浙江某某建设有限公司、金华市某某置业有限公司等追偿权纠纷一审民事判决书

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浙江省金华市金东区人民法院

民事判决书

（2021）浙0703民初5352号

原告：浙江**建设有限公司，住所地金华市金东区政和街33号金源大厦3幢705、706室。

法定代表人：俞建新，执行董事。

委托诉讼代理人：毛志明，浙江婺源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。

被告：金华市**置业有限公司，住所地金华市金东区曹宅镇坦溪东路鸿泰嘉苑7幢06铺室、07铺。

法定代表人：施根生，执行董事。

委托诉讼代理人：吴罕超，浙江首望律师事务所律师。

第三人：徐立君，男，1966年6月30日出生，汉族，住金华市婺城区。

原告浙江**建设有限公司（以下简称**公司）与被告金华市**置业有限公司（以下简称**公司）追偿权纠纷一案，本院于2021年12月23日立案后，依法适用简易程序，于2022年2月10日公开开庭进行了审理。本院于2022年3月3日依法追加徐立君为第三人，于2022年3月25日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人毛志明、滕红斐，被告**公司的委托诉讼代理人吴罕超到庭参加诉讼，第三人徐立君经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出如下诉讼请求：1．判令被告支付原告垫付的刘志发工伤事故赔偿款82005.08元、执行费1130元，共83135.08元及利息（自2019年10月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止，暂算至2021年11月29日为6801元）；2．诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月13日，原、被告及第三人达成鸿泰豪苑补充协议，鸿泰豪苑由被告以第三人为实际施工人，由原告配合办理相关手续，施工工期、质量、民工工资，材料费由被告为第三人承担担保责任。承诺工伤事故由被告承担。2019年6月工地工人刘志发发生工伤事故，由原告垫付赔偿款82005.08元、执行费1130元。现原告依据双方约定，要求被告依法返还。

原告**公司为支持其主张的事实，向本院提交了如下证据：

1．《担保协议书》复印件、《承诺书》复印件各一份，证明2017年4月13日原、被告达成协议，刘志发工伤事故赔偿的一切责任由被告承担；

2．浙金东劳人仲案（2019）200号仲裁裁决书、（2019）浙0703执2282号执行通知书、浙江省法院执行、调解款票据及浙江省法院诉讼费专用票据（结算）各一份，证明原告已经向刘志发代垫付了本应由被告承担的工伤赔偿款及产生的诉讼成本费。

被告**公司辩称，第一，关于主债权是否发生的问题。刘志发是否为第三人徐立君承包案涉工程期间雇用并在从事雇用活动中受伤，被告不清楚。退一万步讲，即使为其雇佣，原告支付工伤赔偿款之后，第三人徐立君是否已向原告返还，被告亦不清楚。请法庭向第三人核实。第二，原告向第三人行使追偿权的范围。如果刘志发为第三人徐立君承包案涉工程期间雇用并在从事雇用活动中受伤，由于原告与第三人就案涉工程存在转包关系，第三人系实际施工人，且无任何工程施工资质。原告作为一家具备建筑施工资质的法人，熟知国家关于建筑施工方面的法律法规，不应当将案涉工程转包给没有资质的第三人施工，而且在转包时原告完全有能力也应当预见到将工程转包给无资质的自然人施工可能引发的风险，因此，原告本应当严格杜绝转包行为。由于违反法律强制性规定的转包行为中，原告和第三人均存在过错，因此，对于造成的刘志发工伤损失，被告认为：原告和第三人应当根据各自的过错分担损失，而不能向第三人进行全额追偿。第三，《担保协议书》和《承诺书》的关系：1、《承诺书》系在《担保协议书》的基础之上，对《担保协议书》约定的担保债务作出的补充承诺，其本质仍为担保。2、退一万步讲，假如通过《承诺书》的文义，难以确定为担保或债务加入的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称最高院担保制度解释）第三十六条确立的“存疑推定为保证”的原则，《承诺书》的性质仍应推定为保证。第四，《担保协议书》和《承诺书》均未经被告股东会决议根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定：“公司向其他企业投资，或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，但被告出具《担保协议书》和《承诺书》时，并未经股东会决议。因此，按照《全国民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）第17条、第18条的裁判思路，以及最高院担保制度解释第七条的规定，在原告非善意的情况下，《担保协议书》和《承诺书》对被告不发生法律效力。原告据此向被告主张担保责任，缺乏法律依据。五、退一万步讲，即使原告构成善意或被告出具《担保协议书》和《承诺书》无需再经股东会决议，《担保协议书》和《承诺书》仍因主合同的无效而无效：1、被告将案涉工程发包给原告施工，原告将再转包给第三人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高院旧建工司法解释一第四条，以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条的规定，原告与第三人之间属于非法转包，双方签订的《内部责任制承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。2、根据《担保协议书》的约定，其担保的债务为第三人履行《企业内部承包合同》产生的债务，而《承诺书》系对《担保协议书》约定的担保债务的补充承诺。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，由于主合同无效，故担保合同亦无效。3、《内部责任制承包合同》与《担保协议书》系主合同与从合同的关系，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此，如果被告对担保合同无效存在过错的情况下，答辩人承担的赔偿责任不应超过债务人（即第三人徐立君）不能清偿部分的三分之一。

被告**公司为支持其主张的事实，向本院提交了《企业内部承包合同》影印件一份，证明原告将工程转包给第三人，《企业内部承包合同》违反法律禁止性规定而无效，《企业内部承包合同》与《担保协议书》、《承诺书》系主合同和从合同关系。

第三人徐立君未陈述意见，亦未向本院提供证据。

经当事人庭审质证，被告**公司对于原告**公司提交的证据1的真实性无异议，但认为，担保协议书和承诺书的主合同是企业内部承包合同，承诺书是对担保协议书约定事项的补充承诺，承诺书中表达的刘志发工伤事故赔偿由我方承担责任的意思是由被告承担担保责任，因企业内部承包合同无效，所以担保协议书和承诺书无效；证据2的真实性、合法性无异议，但认为，如果是作为担保合同有效，所涉及的担保债务应当是仲裁裁决书的赔偿款项，执行费因原告迟延履行金钱债务而产生，不能纳入追偿的范围，并且仲裁裁决书认定原告是赔偿责任主体，不能证明为被告代垫付的事实。原告**公司对于被告**公司提供的证据有异议，并认为，企业内部承包合同与承诺书不是主从合同关系，承诺书是被告单独对原告作出的承诺，本质上是关于债务的约定。本院认证：第三人徐立君虽未到庭质证，鉴于原、被告就对方提供证据的真实性均无异议，本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。

本院经审理认定案件事实如下：

2013年10月13日，金华市**建筑工程有限公司与被告**公司签订《建设工程施工合同》，约定：金华市**建筑工程有限公司承包被告**公司位于金华市金东区曹宅镇03省道以北（原李子园地块）的鸿泰豪苑1#-19#及地下室的土建、水电安装工程。2015年9月6日，金华市**建筑工程有限公司与被告**公司向金华市建设工程安全监督站提出《申请报告》，明确由被告**公司投资兴建、金华市**建筑工程有限公司承建的鸿泰豪苑项目一期工程已完成竣工验收，项目二期因市场和销售原因暂缓施工。2017年4月13日，金华市**建筑工程有限公司与被告**公司签订《补充协议》，约定：鸿泰豪苑工程中经设计及建设单位确认的施工图纸范围内的土建工程，给排水工程、电气工程、人防工程（土建除外）、消防工程、通风工程同等条件之下金华市**建筑工程有限公司优先承包；土方工程，铝合金门窗、楼梯扶手、进房防盗门，卷闸门附属工程、外墙砖由被告**公司直接分包。金华市**建筑工程有限公司与第三人徐立君签订《企业内部承包合同》，约定：第三人徐立君承包经营内容是金华市**建筑工程有限公司与被告**公司签订的建设工程施工合同、招投标文件、询标纪要、承诺书及相关补充协议所载明的全部施工内容以及应由金华市**建筑工程有限公司履行的其他合同义务和附属义务，承包经营工程为金华市金东区曹宅镇03省道以北（原李子园地块）鸿泰豪苑4#、5#、13#、14#、18#、19#楼、地下室。同时，金华市**建筑工程有限公司（甲方）、第三人徐立君（乙方）及被告**公司（丙方）签订《担保协议书》，载明“甲丙双方在2013年10月13日签订了鸿泰豪苑施工合同，且在2017年4月13日签订了补充协议，为了明确保证乙方在鸿泰豪苑施工过程的质量、民工工资、施工工期、材料等责任，经三方协商由丙方对乙方承担担保责任，为明确乙丙方职责具体事项如下：一、乙方职责：乙方保证完全履行甲方与金华市**置业有限公司签订的施工合同及补充协议的全部施工内容，并遵守与甲方签订的《工程施工内容责任制承包合同》，如若违反，乙方愿承担全部的违约责任。二、丙方职责：丙方愿为乙方履行甲方与丙方在2013年10月13日签订的鸿泰豪苑施工合同及2017年4月13日签订的补充协议承担担保，担保形式为连带责任，如乙方违约，则丙方愿对乙方的责任承担连带清偿责任。担保范围为材料款、民工工资、施工工期。三、丙方为乙方提供担保的期限为完成鸿泰豪苑保修责任期满起贰年……”。2019年3月4日，被告**公司出具《承诺书》，载明“为了鸿泰豪苑二期能顺利完成交房工作，我方向金华市**建筑工程有限公司做以下承诺：1、工程竣工验收前处理好钢筋工刘志发工伤事故赔偿事宜，如当事人向主管部门投诉或向法院提起诉讼，由我方承担一切；2、工程款税金及管理费由我方承担；3、不拖欠民工工资、工程材料款，如当事人向主管部门投诉或向法院提起诉讼，由我方承担一切责任。以上承诺针对鸿泰豪苑二期工程4#、5#、13#、14#、18#、19#”。鸿泰豪苑二期工程已于2018年10月30日经竣工验收合格，后于2019年4月4日办理了竣工验收备案。

2018年1月8日，刘志发在鸿泰豪苑二期工程的施工作业中受伤，后经金华市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月19日，刘志发以金华市**建筑工程有限公司为被申请人提起劳动仲裁申请。2019年6月20日，金华市金东区劳动人事争议仲裁委员会作出浙金东劳人仲案（2019）200号仲裁裁决书，裁决“由金华市**建筑工程有限公司支付刘志发医疗费人民币16458.74元、伙食费人民币420元、停工留薪期工资人民币9480元、护理费人民币2100元、一次性伤残补助金人民币33180元、一次性工伤医疗补助金人民币10183.17元、一次性伤残就业补助金人民币10183.17元，以上共计人民币82005.08元，该款项于本裁决生效后七日内付清”。2019年9月4日，该仲裁裁决书由本院立案执行，执行案号（2019）浙0703执2282号。2019年10月14日，金华市**建筑工程有限公司交纳了执行款82005.08元、执行费1130元，合计83135.08元。2020年4月24日，金华市**建筑工程有限公司变更名称为浙江**建设有限公司。

本院认为，原告**公司将其承包的鸿泰豪苑二期工程转包给第三人徐立君，该转包行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同效力关系诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承包人、发包人利益密切相关的重大问题，仅涉及双方当事人之间建设工程施工合同纠纷的处理。被告**公司基于转包行为与原告**公司、第三人徐立君签订担保协议书，后又向原告**公司出具承诺书，根据担保协议书的约定及承诺书的内容，其实质仍应是发包人、承包人关于建设工程施工合同的权利义务约定，而不是从属于企业内部承包合同的保证合同。刘志发在施工作业中受伤并被认定为工伤，经劳动仲裁由原告**公司作为施工单位承担赔偿责任，与原、被告以及第三人徐立君之间的建设工程施工合同没有关联性。被告**公司就该赔偿责任向原告**公司出具了书面承诺，应当视为债务的自愿承担，被告**公司未能按约承担赔偿责任，其行为已构成违约，应当向原告**公司返还垫付的赔偿款及执行费，并自原告**公司代偿之日起支付资金占用期间的利息损失，利率参照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率确定。原告**公司的诉讼请求成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：

被告金华市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江**建设有限公司垫付款83135.08元，并支付利息损失（以83135.08元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2019年10月14日起算至实际履行之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2048元，减半收取计1024元，由被告金华市**置业有限公司负担。（被告须在案件生效之日起七日内向本院交纳，逾期将强制执行）

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员赵敏

二○二二年四月二十九日

代书记员胡美佳