北京某某彤芸科技股份有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2022）京行终4204号 上诉人（原审原告）：北京**彤芸科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲26号楼17层1702室。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京***师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珊，北京***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：**，国家知识产权局审查员。 上诉人北京**彤芸科技股份有限公司（简称**彤芸公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初17119号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 诉争商标申请号：50076578，申请日：2020年9月25日。 引证商标注册号：18295148，申请日：2015年11月10日。 被诉决定：商评字[2021]第209124号《关于第50076578号图形商标驳回复审决定》（简称被诉决定）。 被诉决定认定，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 **彤芸公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 原审诉讼中，**彤芸公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。 北京知识产权法院认为，截至原审诉讼终结，引证商标尚处于撤销程序中，仍为在先有效注册商标。引证商标权利人被吊销营业执照的事实不会影响引证商标的权利状态，引证商标仍为诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回**彤芸公司的诉讼请求。 **彤芸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1.引证商标目前处于连续三年不使用撤销程序中，国家知识产权局针对引证商标已于2021年12月17日作出《关于第18295148号第9类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》，该撤销决定尚未生效。同时，引证商标权利人已于2020年6月1日被依法吊销营业执照且未有任何商标转让行为。引证商标权利状态不稳定，请求法院中止审理本案，待引证商标权利状态稳定后再行审理；2.诉争商标与引证商标在构图细节、设计风格、整体外观、表现手法、设计理念等方面区分明显，不会造成相关的混淆、误认，诉争商标与引证商标不构成近似商标。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人**等在案佐证，本院予以确认。 二审诉讼中，**彤芸公司补充提交了国家知识产权局于2022年5月6日作出的关于引证商标的《注册商标撤销公告》，引证商标因连续三年不使用被依法撤销核定使用在全部商品上的注册，撤销公告刊登于第1790期商标公告。经与国家知识产权局核实，其确认前述商标公告情况。 上述事实，有引证商标的《注册商标撤销公告》、当事人**等在案佐证。 本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反了商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院予以确认。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。 根据二审诉讼中查明的事实，引证商标核定使用在全部商品上的注册被依法撤销并已发布公告，引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，诉争商标指定使用在复审商品上的注册申请应予初步审定。由于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。**彤芸公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。 鉴于上述事实发生在原审判决宣判后，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审案件受理费，均应当由**彤芸公司负担。 综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初17119号行政判决； 二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第209124号关于第50076578号图形商标驳回复审决定； 三、国家知识产权局针对第50076578号图形商标的申请驳回复审请求重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京**彤芸科技股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 ** 二〇二二年八月十六日 法官助理 张笑祎 书记员 **