建德广元建设有限公司与建德市寿昌镇人民政府、建德市寿昌初级中学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0182民初5210号

原告：建德广元建设有限公司，住所地建德市新安江街道新安路223号。

法定代表人：吴永祥，执行董事。

委托诉讼代理人：郭峰，浙江京衡律师事务所律师。

被告：建德市寿昌镇人民政府，住所地建德市寿昌镇中山路38号。

法定代表人：邹泉，镇长。

被告：建德市寿昌初级中学，住所地建德市寿昌镇昌西1路68号。

法定代表人：童波，校长。

两被告委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。

原告建德广元建设有限公司（以下简称广元建设公司）与被告建德市寿昌镇人民政府（以下简称寿昌镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用简易程序于2018年10月12日公开开庭进行了审理。审理中，原告申请追加建德市寿昌初级中学（以下简称寿昌初级中学）为被告，本院依法予以准许，并于2019年1月10日第二次公开开庭进行了审理。审理中，因原告提出工程造价审计，本院委托浙江淳安阳光联合会计师事务所对案涉工程造价进行审计，并于2019年4月28日第三次公开开庭进行了审理。原告广元建设公司的委托诉讼代理人郭峰、两被告的委托诉讼代理人卢新才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广元建设公司向本院提出变更后的诉讼请求：要求被告寿昌镇政府支付工程款人民币687374元，支付鉴定费15000元，以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2007年11月29日起至款清之日止的利息，被告寿昌初级中学对被告寿昌镇政府的付款义务承担连带责任。事实与理由：2006年7月12日，经招投标，原告广元建设公司与被告寿昌镇政府签订《发包合同》，约定寿昌镇政府将寿昌初级中学土石方平整工程发包给广元建设公司施工，工程造价为430524元。合同签订后，原告开始施工。因爆破影响周边建筑物安全，双方于2006年8月1日达成协议，约定改用镐头机开挖，相应地增加了工程单价。2006年9月，应两被告要求，原告增加施工挡土墙砌筑工程。2006年11月28日，工程经验收合格。后原告自行组织结算，合计工程款为人民币2196566元，并将结算书送达给两被告。两被告收取结算书后未与原告进行最终结算。截止原告起诉，两被告支付工程款1090000元，尚欠1106566元。被告寿昌镇政府系合同相对人，被告寿昌初级中学系工程项目的实际使用人，两被告对案涉工程具有共同的权利义务，对涉案工程标的具有同一性，故应共同承担付款责任。因原、被告约定工程款自工程验收后一年内支付，故两被告应从2007年11月29日起支付逾期付款利息。

审理中，原告广元建设作出补充陈述，若法院认定案涉挡土墙工程不包含在原施工合同中，则要求被告寿昌初级中学承担支付工程款及利息的责任。

审理中，经本院释明，原告以挡土墙工程施工合同无效为由，要求两被告支付工程价款并承担利息损失。

被告寿昌镇政府辩称，根据原告广元建设公司与被告寿昌镇政府签订的《发包合同》，双方约定的土方开挖工程量为55551.5立方米，工程施工总价为430524元，被告寿昌镇政府已按合同约定支付工程款1090000元，工程款已经全部付清，不存在尚欠原告工程款的情况。原告施工的工程于2006年11月28日竣工验收，按照合同约定，工程款在验收合格后一年内付清，但原告至2018年才提起诉讼，该诉讼早已超诉讼时效。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

针对原告以挡土墙工程施工合同无效为由要求被告支付工程款，被告寿昌初级中学提出应当扣除税金、综合费用、规费、组织措施费、管理费等间接费用。

原告向法院提供以下证据：

1、《发包合同》一份，用以证明原告与被告寿昌镇政府于2006年7月12日签订合同，约定被告寿昌镇政府将寿昌初级中学土石方平整工程发包给原告施工，工程量为55551.50立方米，施工单价为7.75元/立方米，工程总价430524元。

2、业务联系单四份、通知一份，用以证明在2006年8月1日至2006年8月20日期间，因土石方爆破影响周边建筑物安全，经被告寿昌镇政府要求，双方对《发包合同》的内容进行了变更，由爆破施工改为机械施工，并约定次坚石开挖补差单价为每立方米31.50元。镐头机开挖次坚石工程面积为方丽华门前2441.85平方米，原平均标高66.46米，开挖后标高61.64米，自来水塔前面积为2708.17平方米，原平均标高66.93米，开挖后标高62.68米。共计23279.44立方米。

3、业务联系单和附图七组，用以证明应两被告要求，原告从2006年9月21日开始，增加施工挡土墙砌筑工程。

证据1至证据3的证明目的：1.《发包合同》对于工程量和单价补差约定明确，系当事人的真实意思表示，合法有效；2.发包合同施工方式及工程内容的变更约定系出于被告寿昌镇政府的要求，爆破施工改为机械施工，工程量增加了23279.44立方米；增加了挡土墙砌筑工程。

4、单位工程竣工验收结论表一份，用以证明2006年11月28日案涉工程验收完毕，验收结果为合格。

5、建设工程结算书一份，用以证明2007年2月28日原告出具土石方平整部分的工程结算书，结算金额为1296566元。

6、资料签收单一份，用以证明被告寿昌镇政府收到原告递交的结算资料，但一直未与原告结算。

7、寿昌镇人民政府出具的案涉工程招标文件修改补充意见复印件一份，用以证明招标时明确土石方平整采用爆破和挖机装运等方式进行，没有提到机械施工，与原告提交的证据2中通知相互印证，用以证明案涉土石方平整原约定采用爆破施工方式，后改为机械施工，施工方案的改动已经过寿昌镇政府的同意。

8、建德市发展计划局（2004）180号文件即关于寿昌初中三期扩建项目的批复复印件一份，用以证明寿昌初级中学系案涉工程的实际享有者和义务承担者，该批复明确了案涉工程所需资金由寿昌初级中学自筹一部分，寿昌镇政府拨付一部分，结合施工过程中寿昌初级中学实际参与管理的事实，寿昌初级中学与寿昌镇政府对案涉工程款的支付义务具有同一性，即具有共同支付工程款的义务。

9、土建工程结算书一份，用以证明案涉工程挡土墙部分工程总造价为853167元。

10、关于《建德市寿昌初中三期扩建工程土地平整项目招标文件》的修改补充意见复印件一份，用以证明土石方开挖工程经过招投标。

11、鉴定费票据1份，用以证明花费鉴定费15000元。

原告提供的证据，经两被告质证，本院作如下分析认证：两被告对证据1的三性无异议，但认为该份《发包合同》中约定工程款是一次性包定430524元，合同中没有约定按照爆破或者机械施工。故工程造价不能增加。另外，合同对工程款的支付方式也有约定，即工程完工后支付50%，验收合格后一年内付清，故从2007年11月29日起就应开始起算诉讼时效。本院认为，两被告对该证据的三性无异议，本院予以确认。对证据2认为仅是约定工期延长3个月，对工程款结算没有涉及。被告寿昌镇政府已经支付工程款109万元，超出了包定的款项，故已经不欠原告工程款。对证据3中的8月20日联系单印章和签字的真实性无异议，但该单证仅仅是对前一份联系单明确具体计算的数量，对11月28日的联系单予以认可；对平面红线图没有异议，但该图仅能证明施工范围；对挡墙的平面图没有异议，但该图仅能证明具体施工范围，未能对工程量作出直接证明。本院认为，对证据2、3的真实性两被告均未提出异议，对此本院予以确认。关于工程造价，因已委托鉴定机构进行鉴定，本院将结合鉴定结论综合分析。对证据4的三性均无异议，本院予以确认。对证据5有异议，认为系原告单方制作，合同中约定是包干价，故原告方主张工程造价为129万余元没有依据。本院认为，工程造价已经委托鉴定，本院将结合鉴定结论综合分析认定。对证据6无法确定是否为原件，对真实性无法确认。本院认为，该组证据经与经办人洪某核对，确认了真实性，对此本院予以确认。该签收单虽无具体日期，无法判断交付的时间，但可以证实已经交付，对此本院予以认定。对证据7中的工程招标文件修改补充意见复印件的真实性不发表意见，该补充意见系原、被告双方签订合同之前的文件，与本案无关联，工程确系先约定以爆破方式开挖，后改为机械开挖。本院认为，土石方开挖先采用爆破方式，后采用镐头机开挖，对此有双方的工程联系单佐证，本院予以确认。对证据8的三性无异议，对证明对象有异议，该文件针对的对象是教育综合楼一幢、学生宿舍一幢、食堂一幢，上述工程在2004年已建造完成。原告与被告寿昌镇政府就土地平整签订了合同，但对挡土墙工程没有约定。寿昌初级中学并不是寿昌镇政府的下属单位，而系独立事业单位，资产独立，虽然土地平整工程和挡土墙工程的范围均在寿昌初级中学校区范围内，但寿昌初级中学与原告之间没有签订相对的书面合同，没有建立合同关系。本院认为，两被告的质证意见符合法律规定，予以采纳。对证据9的三性均有异议，因为该资料并非来源于预结算的制作单位，对其内容的真实性无法审查。本院认为，该结算书未经发包方认可，不予认定。关于工程造价，应结合鉴定结论综合分析认定。对证据10无异议，本院予以确认。对证据11的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，因为合同对土石方平整工程的造价已经有约定，无需鉴定。挡墙工程未经招投标，双方未签订书面合同，鉴定费应由原告承担。本院认为，鉴定费票据符合证据要件，鉴定费用的负担本院将根据案情酌情确定。

两被告未向本院提供证据。

经原告申请，本院委托浙江淳安阳光联合会计师事务所对案涉工程造价进行审计，该事务所出具工程造价审计报告书，鉴定结果为土石方工程造价1184161元，挡土墙工程造价593213元，合计1777374元。原、被告对该审计报告书的证据三性均无异议。本院予以确认。

经原告申请，本院对证人洪某、李某、汪某、缪某进行调查，制作调查笔录。洪某陈述：……开始约定采用爆破施工……但后来村民反映很大（认为）影响安全，最后改为镐头机（施工）了……当时我是寿昌镇党委委员，分管文卫教育工作……（联系单）当时签字的时候是陈校长拿过来给我的，我看校方代表签过字就签下去了……我是2011年退下来的……有没有去镇里（催讨过工程款）我不清楚，我手上是没有来催讨过……（工程）早就竣工在用了。李某（寿昌初级中学会计）陈述：我是2008年来寿昌初中工作的……姜早平校长在任时（具体时间不清楚）来催讨过……后面缪校长的时候听说也来催讨过的，但校长没有和我说过，据我了解这个工程现在都没有审计过，因为缺少资料所以没有通过，我知道工程的其他施工方都拿到了工程款了，就是这一家还在催讨，我的前一任财务手上拿到过钱的。汪某（寿昌初级中学工作人员）陈述：我当时是学校的总务主任……业务联系单上的“汪晓华”是我签的……催讨也都是找陈校长的，不会找我的……陈校长退下来之后换了好几届校长了，我听说是来催讨的。缪某手上都来催讨过的。缪某陈述：我是2015年8月到寿昌初级中学任校长的，我去交接的时候学校告诉我三期扩建工程的工程款已经付过头了，但施工方还是来找学校催款，工程建设过程中很多书面材料欠缺，导致工程到现在都没有通过审计……工程项目负责人陈来福来找过我……他让我帮他到政府、教育局去汇报催讨工程款，我有印象的，他在2015年下半年11月左右来过，2016年上半年也来过，一共来过三次，2016年下半年起就没有来过。

对证人洪某、李某、汪某的证言，原告拟证明原告一直在向寿昌镇政府、寿昌初级中学催讨工程款的事实；案涉工程款项由政府拨款，说明两被告在权利义务上是一致的；案涉土石方工程和挡土墙工程均已施工完毕并实际交付；案涉工程结算书两被告已收到，但双方一直没有结算；案涉工程施工方式发生了变更，由原来的爆破方式变更为镐头机开挖。两被告提出以下质证意见：洪某询问笔录的真实性、合法性无异议，但笔录中不能得出诉讼时效中断的情形；李某询问笔录的真实性、合法性无异议，但该证人只是听说催讨过，且不确定是何时来催讨的，所以不能证明诉讼时效发生过中断；汪某询问笔录的真实性、合法性无异议，但该证人对工程上的事都不清楚，不能确定何时来催讨过工程款。本院认为，证人证言符合证据要件，本院予以确认，证明力的大小，本院将综合分析认定。

对证人缪某证言，原告用以证明案涉工程价款至今未经审计，原告一直在催讨工程款，缪某任校长时多次催讨工程款，最后一次在2016年上半年催讨过工程款。两被告对证言的真实性无异议，但认为该证言不能证明本案诉讼时效发生中止、中断的情形。本院认为，证人证言符合证据要件，本院予以确认，证明力的大小，本院将综合分析认定。

经审理，本院认定事实如下：2006年7月12日，经招投标，原告广元建设公司与被告寿昌镇政府签订《发包合同》，约定寿昌镇政府将寿昌初级中学土石方平整工程发包给广元建设公司施工，工程量为55551.5立方米，单价为7.75元每立方米，总造价为430524元（一次性包定）。合同签订后，原告开始施工。因爆破影响周边建筑物安全，双方于2006年8月1日达成协议，约定改用镐头机开挖，相应地增加了工程单价每立方米31.3元。2006年9月21日、2006年9月27日、2006年10月7日，原告广元建设公司与寿昌初级中学以业务联系单的形式约定，由广元建设公司施工建设G-J段、A-D段、J-N段挡土墙砌筑工程，分别注明了挡墙长度，基础宽度，基础深度，施工做法按图纸，联系单对平石贴面、泻水孔间隔、挡墙顶部找平、面层砂浆勾凸缝等内容作了约定，但对工程造价及付款方式未作约定。2006年11月28日，寿昌初级中学与广元建设公司在寿昌初级中学三期扩建工程土地平整项目工程竣工验收结论表上盖章，注明工程资料基本齐全，工程自评达到“三通一平”。2007年2月28日，原告广元建设公司出具建设工程（结）算书，土石方工程造价为1296566元。并作出挡土墙工程结算书（未注明制作时间），挡土墙工程造价为853167元。之后，原告将两份结算资料移交给寿昌镇人民政府。两被告对案涉工程造价一直未作出结算结论。截止原告起诉，被告寿昌镇政府已支付工程款人民币1090000元。

审理中，经原告申请，本院委托浙江淳安阳光联合会计师事务所对案涉工程造价进行审计，该事务所出具工程造价审计报告书，鉴定结果为土石方工程造价1184161元，挡土墙工程造价593213元，挡土墙工程中的直接工程费为495688元，施工技术措施费11866元、施工组织措施费8921元，综合费用32393元，规费23920元，农民工工伤保险费653元，税金19772元，合计593213元。原告花费鉴定费用15000元。

本院认为，经招投标，原告广元建设公司与被告寿昌镇政府签订的《发包合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。合同履行过程中，因爆破施工影响周边建筑安全，双方协商一致变更施工方法，该内容不违反法律规定，变更有效。因工程施工方式发生变更，增加了相应费用，被告寿昌镇政府应对增加的工程造价承担支付责任。经鉴定，土方工程的工程价款为人民币1184161元，扣除已经支付的1090000元，余款94161元应继续支付。根据合同，工程款应于竣工后一年内付清，工程于2006年11月29日竣工，被告寿昌镇政府应在竣工后积极组织竣工结算，并按合同约定于2007年11月28日前付清工程款，但被告寿昌镇政府未按约履行合同义务，应承担相应违约责任。原告要求被告寿昌镇政府承担逾期付款利息，该主张符合法律规定，本院予以支持。原告认为被告寿昌初级中学系隐名发包人，本院认为，《发包合同》的发包人系寿昌镇政府，建设工程项目使用人或收益人并非一定是合同相对人，寿昌初级中学并非该合同的当事人，故原告要求寿昌初级中学承担土石方工程价款的诉讼请求没有事实和法律依据，对该项请求本院不予支持。原告还施工建设了挡土墙工程，但原告未提供证据证明挡土墙工程系被告寿昌镇政府发包，故原告主张寿昌镇政府系挡土墙工程的发包人没有事实依据，对该主张本院不予认定。因挡土墙工程联系单、施工图纸等资料系被告寿昌初级中学出具，且施工范围在被告寿昌初级中学三期扩建工程范围内，故应认定被告寿昌初级中学为该工程的发包人。因寿昌初级中学为公立学校，其工程款投资属国有资金出资，根据《中华人民共和国招标投保法》的规定，该类工程应采取招标投标的方式发包。但原告未提供证据证明该工程已通过招投标，仅提供以业务联系单形式存在的书面资料，该业务联系单具有书面合同的形式，因未履行法定程序，该合同无效。经本院释明，原告接受释明，并以合同无效为由要求被告寿昌初级中学支付工程款，该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。经鉴定，挡土墙工程造价为593213元，其中直接工程费495688元、施工技术措施费11866元、施工组织措施费8921元，合计人民币516475元，上述费用系物化进挡土墙中的劳务和材料的价值，该费用应由被告寿昌初级中学支付给原告。规费、农民工工伤保险费、税金三项费用原告未举证证明已经支付，该三项费用不予支持。综合费用未直接物化进工程，不予支持。挡土墙工程未经招投标，未经结算，至本案诉讼中经委托鉴定，才确定工程造价，故原告要求被告寿昌初级中学承担利息损失的诉讼请求没有事实和法律依据，对该项诉讼请求，本院不予支持。被告寿昌镇政府提出原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院认为，土石方开挖工程和挡土墙砌筑工程完工后，原告一直在向两被告催讨，原告申请调取的证人证言，其中李某陈述其于2008年来寿昌初级中学工作，姜早平校长、缪某校长在任时有人来催讨过工程款，但对具体时间表示记不清楚；汪某陈述听说来催讨过的；缪某陈述施工方于2016年上半年仍在催讨，上述证言，对2016年上半年之前的催讨时间虽不能作出准确表述，但对原告一直在催讨的事实陈述基本一致。土石方工程的合同相对人虽系被告寿昌镇政府，但工程施工过程中由寿昌初级中学派员联系，且前期工程款也由寿昌初级中学直接支付，原告有理由相信其向被告寿昌初级中学催讨工程款系有效主张，故原告的诉讼时效基于多次催讨发生中断，至2016年上半年，诉讼时效再次中断，故原告于2018年9月7日提起诉讼，其诉讼请求未超过诉讼时效。对挡土墙工程的工程款，诉讼前未确定工程价款数额，付款条件尚未成就，未能起算诉讼时效。

另外，两被告未积极组织工程价款的结算，还应承担鉴定费用。原告提出的工程款数额过高，也应承担鉴定费用。

综上，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百一十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条之规定，判决如下：

一、被告建德市寿昌镇人民政府于本判决生效后十日内支付原告建德广元建设有限公司工程款人民币94161元，支付鉴定费用5000元，并支付自2007年11月29日起至款清时止以欠款94161元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息。

二、被告建德市寿昌初级中学于本判决生效后十日内支付原告建德广元建设有限公司工程款人民币516475元，支付鉴定费5000元。

三、驳回原告建德广元建设有限公司的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费15244元，由被告建德市寿昌镇人民政府负担3500元，由被告建德市寿昌初级中学负担9015元，由原告建德广元建设有限公司负担2729元。

当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期未交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审　判　长　　方志宇

人民陪审员　　金　璟

人民陪审员　　陈美姣

二〇一九年六月十二日

法官助理陈霞

书记员王晓羽