某某、大唐某某发电有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕05民终1962号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月9日出生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：**，陕西法正平安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大唐**发电有限责任公司，（原名称为：陕西华电**发电有限责任公司）。 法定代表人：**中，任公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陕西欣睿智人力资源开发有限公司。 法定代表人：**，任公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1962年4月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人：苏丹，女，1987年5月14日出生，汉族。 上诉人***与上诉人大唐**发电有限责任公司（简称大唐蒲电公司）及被上诉人陕西欣睿智人力资源开发有限公司（***睿智公司）劳动争议纠纷一案，上诉人***、上诉人大唐蒲电公司均不服陕西省**县人民法院（2019）陕0526民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、上诉人大唐蒲电公司委托诉讼代理人***、**、被上诉人欣睿智公司委托诉讼代理人***、苏丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付2006年7月至2018年3月7日期间加班工资151200元；3、依法判决被上诉人向上诉人支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资33000元整；4、依法判决被上诉人向上诉人支付13个月解除劳动关系经济补偿金39000元；5、依法判决被上诉人向上诉人支付年休假工资17680元。事实及理由：原审判决适用法律错误。一、上诉人于2006年7月开始进入被上诉人汽机检修部担任检修员。2018年3月上诉人依法解除与被上诉人劳动关系之前12个月平均工资为人民币3000元。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被上诉人应当书面保存上诉人离职之前的12个月的工资表，并且应当向法院提供，否则承担举证不利结果。原审法院仅依据上诉人离职前6个月的平均工资计算上诉人经济补偿金及年休假工资属于适用法律错误。二、依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。(最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要)中关于仲裁时效问题，第42条当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。本案被上诉人从仲裁至今以及本案发回重审之前从未以超过诉讼时效进行抗辩。原审法院适用诉讼时效判决案件属于适用法律错误。二、原审法院认定事实错误,枉法裁判。关于是否支付加班工资，年休假工资及工资数额争议中，被上诉人没有提交全部的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等被告公司应当提供的证据。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审法院明显偏袒被上诉人，刻意混淆证人证言。被上诉人在上诉人上班期间的上班以及休假模式是只要请假就会扣除当天工资，原审法院仅依照上诉人有休假的记录就认定上诉人休年假及刻意混淆证人证言就作出错误判决属于枉法裁判。 大唐蒲电公司答辩称，原审判决确认***与答辩人自2006年7月至2018年3月存在劳动关系错误。1、***提供的证据不足以证明其于2006年7月起作为大唐**发电公司员工连续不断工作至2018年3月的事实。***提交的证据无法证明其在2006年7月进入答辩人公司，原审法院仅凭当事人的陈述及证人证言即认定双方之间存在劳动关系系认定事实错误。答辩人提交的证据可以证明2012年6月1日至2014年6月30日欣睿智公司为***购买工伤保险，2014年7月至2017年1月**渭南分公司为***购买工伤保险，2017年1月1日至2017年6月30日**渭南分公司与***签订《劳务派遣合同书》，2017年7月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年6月30日欣睿智公司与***签订《短期劳务派遣合同书》，以及2017年9月至2018年3月欣智公司向***支付工资。上述证据可以证明***与欣睿智公司或陕西**人力资源有限责任公司渭南分公司存在劳动关系，原审法院认定2012年6月至2018年3月7日期间***与答辩人存在劳动关系属认定事实错误。2、原审法院以劳务派遣不合规即认定答辩人与***存在事实劳动关系，属适用法律不当。二、原审判决答辩人无需向***支付未签订劳动合同的双倍工资、加班工资及年休假工资的事实认定清楚，适用法律正确，***的上诉请求依法应予以驳回。1、关于未签订劳动合同的双倍工资问题，用人单位应支付的二倍工资差额部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从用工之日满一年的次日起开始计算仲裁时效。***如认为其合法权益受到侵害，应在2009年12月31日之前申请仲裁，而其第一次申请仲裁的时间为2018年，已超过法律规定的仲裁时效，依法不予支持。另答辨人在第一次仲裁时即提出了超仲裁时效的抗辩。2、关于加班工资问题，根据一审庭审中证人***、***的证人证言，***工作期间的加班工作量，被折算成日常工作量，已经在发放工资时予以支付，不存在欠付的情形；其次，***提交的工作日志中，也有***休假的相关记录。本案中，***提交的证据有其轮休记录，加班费也在支付工资时一并支付，不存在欠付的情形。3、关于年休假工资的问题，***未提交任何证据证明其未休年休假，对于其请求支付年休假工资的诉请应予以驳回。三、答辩人提出了时效抗辩，原审法院适用诉讼时效判决不支持***的诉请正确，不存在适用法律错误的问题。***上诉称:“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效为由进行抗辩的，不予支持。对此，规定指的是对用人单位或用工单位一方不利的裁决，不利的一方在诉讼阶段不能再以时效进行抗辩。本案仲裁阶段，裁决的结果是驳回***的仲裁申请，结果对答辩人有利，对***不利，答辩人在诉讼中提出仲裁时效抗辩符合法律规定及立法本意。对于发回重审的案件，也属于诉讼程序上的一审程序，答辩人在此期间提出诉讼时效抗辩，符合法律规定。四、***上诉要求支付经济补偿金的期限、金额均错误，依法不应予以支持。答辩人与***不存在劳动关系，无需向***支付经济补偿金，即便认定双方存在劳动关系，其上诉请求支付经济补偿金的期限及金额均存在错误。根据《劳动合同法》第九十七条、九十八条之规定，经济补偿年限应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起算，***的的工作年限折算后为10.5个月，并非13个月。***诉称其月工资为3000元，但其未提供相应证据证明，应根据答辩人提交的其2017年9月至2018年2月的工资支付记录计算，其离职前六个月的平均工资为2774元，并非3000元。 欣睿智公司答辩称，***和我公司没有劳动关系，发放工资系受蒲电公司的委托而发放。2019年之前不存在劳务派遣行为。 大唐蒲电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。2、本案一、二审的案件受理费用由被上诉人***承担。事实与理由:一审认定上诉人与被上诉人***2006年7月至2018年3月7日期间存在劳动关系，继而认为上诉人应当向被上诉人***支付经济补偿金28812元，属事实认定不清，适用法律错误，应当予以改判。一、原审判决以上诉人未否认即认定***与蒲电公司2006年7月至2012年5月31日前存在劳动关系，显属不当。首先，上诉人在庭审答辩中，明确表述***所述2006年7月进入上诉人工作至2018年3月，与客观事实不符，已经明确否认了***2006年7月进入上诉人工作的主张。其次，对于劳动关系的成立以及成立的时间点，依据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，***应当提供证据证明其与上诉人存在劳动关系以及何时进入上诉人工作的证据。***一审提交的证据不足以证明其2006年7月进入蒲电公司工作。二、原审判决认定2012年6月至2018年3月7日，***与上诉人存在事实劳动关系，属事实认定不清，法律适用不当。原审判决认为本案劳务派遣是形式上的劳务派遣，***长期接受上诉人的管理、考核，工作场所、工作性质未发生变化进而认定***与上诉人形成事实上的劳动关系，上诉人认为该部分认定系事实不清，法律适用不当。首先，《短期劳务派遣劳动合同书》、***的工伤参保记录、工资发放记录等证明***与欣睿智公司或陕西**人力资源有限责任公司渭南分公司成立劳动关系，其系劳务派遣人员被派遣至上诉人处工作。其次，本案并无相关证据证明***长期接受上诉人的管理、考核，***本人的工作场所亦有所变化。***的工伤参保记录能够证明***与欣睿智公司、陕西**人力资源有限责任公司渭南分公司之间的劳动关系。同时，该参保记录显示，除上诉人外，2012年6月至2014年6月***也曾被派遣至其他公司(上海**)工作。***2017年9月至2018年3月的工资流水明细查询单显示其工资由欣睿智公司发放，亦证明了其与欣睿智公司之间的劳动关系。三、一审判决遗漏利害关系人，程序违法。2012年6月至2018年3月本案所涉的劳务派遣关系中，除本案当事人之外，还涉及陕西**人力资源有限责任公司渭南分公司、上海**等。针对于该部分劳务派遣关系，陕西**人力资源有限责任公司渭南分公司、上海**等系本案的利害关系人，原审判决对该部分劳务派遣关系的处理，应当将前述利害关系人纳入诉讼中，故而，原审程序违法。四、经济补偿金的支付前提是存在劳动关系，如上所述，原审判决认定***与上诉人2006年7月至2018年3月存在劳动关系，属事实认定不清，法律适用不当，故而，原审判决关于上诉人向***支付经济补偿金的部分亦属不当。 ***答辩称，一审法院认定入职时间及离职时间事实正确。大唐蒲电公司一直利用劳务派遣形式刻意回避用工单位责任，违反法律规定。 欣睿智公司答辩称，2019年之前我公司与蒲电公司之间没有任何劳务派遣协议。***与蒲电公司存在事实劳动关系。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告2006年7月至2018年3月7日期间存在事实劳动关系；2、依法确认原告于2018年3月7日依法解除与被告之间的劳动关系；3、依法判决被告向原告补缴2006年7月至2018年3月7日社会保险（**、医疗、失业、工伤）；4、依法判决被告向原告支付2006年7月至2018年3月7日期间加班工资151200元；5、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资33000元；6、依法判决被告向原告支付13个月解除劳动关系经济补偿金39000元；7、依法判决被告向原告支付年休假工资17680元。 一审法院认定案件事实：2006年7月，原告到被告华电蒲电公司（原名称为：陕西**发电有限责任公司）汽机检修部工作。2012年6月至2014年6月，**县睿智人力资源公司派遣原告***在上海**工作为其缴纳工伤保险，实际在被告气机检修部做辅助性工作。从2014年7月份至2017年1月，被告华电蒲电公司接受陕西**人力资源有限公司渭南分公司对原告***的劳务派遣用工。2017年2月至2017年6月，华电蒲电公司接受睿智人力资源公司对原告***的劳务派遣用工。2017年7月至2017年12月**电厂（华电蒲电公司）接受睿智人力资源公司对***的劳务派遣用工。2017年6月27日，原告***与第三人欣睿智公司签订了“短期劳务派遣劳动合同书”，约定甲**睿智公司派遣乙方***至华电蒲电公司工作，自2017年7月1日至2017年12月31日止。2017年12月27日，原告***与第三人欣睿智公司签订了“短期劳务派遣劳动合同书”，约定甲**睿智公司派遣乙方***至华电蒲电公司工作，自2018年1月1日至2018年6月30日止。自2012年6月1日至2018年3月7日止，被告***一直在被告气机检修部做辅助性工作，未调换过工作岗位。在上述劳务派遣期间，由劳务派遣单位向原告***发放劳动报酬并缴纳工伤保险。2018年3月7日，原告***以被告华电蒲电公司未缴纳社会保险费为由，向被告华电蒲电公司发出解除劳动关系函，离开华电蒲电公司的工作岗位。2018年6月12日，原告***以与被告华电蒲电公司存在事实劳动关系、被告华电蒲电公司未与原告签订劳动合同亦未缴纳社会保险费等为由向**县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。**县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月27日作出***仲案字（2018）15号仲裁裁决书，以原告不能证明与被告单位有劳动关系，被告非本案适格主体为由，裁决：“驳回申请人的请求事项”。原告***不服，向本院提起诉讼。2018年12月5日，第三人欣睿智公司名称由“**县睿智人力资源开发有限公司”变更为“陕西欣睿智人力资源开发有限公司”。2003年12月11日，“陕西**发电有限责任公司”变更为“陕西华电**发电有限责任公司”。 一审法院认为，从2006年7月至2018年3月，被告华电蒲电公司与原告***是否存在劳动关系，是本案争议的焦点。2006年7月至2012年5月31日前，原告***诉称其在被告华电蒲电公司工作，被告未否认，故认定原告***在此期间与被告华电蒲电公司存在劳动关系。从2012年6月1日以后至2014年6月30日，在**县社保中心登记为在上海**公司工作，实际上系睿智公司派遣原告***仍在被告处工作。从2014年7月份至2017年1月，被告华电蒲电公司接受陕西**人力资源有限公司渭南分公司对原告***的劳务派遣。2017年7月1日至2018年6月30日止，被告华电蒲电公司接受陕西睿智人力资源公司对***的劳务派遣。在上述开始劳务派遣至2018年3月7日，由劳务派遣单位向原告***发放劳动报酬并缴纳工伤保险。依据法律规定，劳动用工合同是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充用工形式，只能在存续时间不超过六个月的临时性工作岗位、辅助性工作岗位或者替代性的工作岗位上实施。从形式上看原告***系陕西**公司及第三人睿智公司的派遣人员，实质上原告***一直接受被告蒲电公司的管理、考核，在与被告蒲电公司形成事实劳动关系后，被告蒲电公司未与原告***直接签订劳动合同。被告蒲电公司在未与原告解除劳动合同的前提下，通过陕西**公司及第三人睿智公司与劳动者签订劳务派遣合同的形式用工，原告的工作场所、工作性质均未发生变化，原告***与被告蒲电公司形成了事实上的劳动关系。对原告***主张与被告蒲电公司2006年7月至2018年3月7日期间存在劳动关系，本院予以确认。对原告***以被告单位未为其缴纳社会保险费为由主张2018年3月7日解除与被告蒲电公司的劳动关系，本院予以支持。 关于被告蒲电公司是否应为原告补缴社会保险费？依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费的征缴行为属经办机构的行政职责，而用人单位不给劳动者办理参保手续或者不缴社保费用，违反的是行政法上的义务，不属劳动争议，故对原告的此项主张不予支持。 关于被告蒲电公司是否应向原告支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资33000元？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订劳动合同的双倍工资的性质不属于劳动报酬，而是对用人单位怠于签订劳动合同的处罚原则，原告依法应及时主张权利。原告***在2009年1月1日至2009年12月31日一年的仲裁时效内，应及时向用人单位主张该双倍工资，而其于2018年申请仲裁，已超过仲裁时效，故对原告该项诉讼请求不予支持。 关于被告是否应向原告支付2006年7月至2018年3月7日期间休息日及节假日加班工资151200元及年休假工资17680元？证人***、***的证言，原告***系证人***介绍到被告处工作，工作期间的加班工作量，已经折算成日常工作量，在发放工资时予以支付。原告***提交的工作日志中，有***轮休假的明确记录。关于年休假，原告***没有证据证明未休年休假，故原告请求加班工资及年休假工资没有事实依据，本院不予支持。 关于被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金39000元？原告***以被告蒲电公司未依法为其缴纳社会保险费为由申请解除与被告蒲电公司的劳动合同并主张经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告主张解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（六）项规定的其他情形，用人单位应当支付原告在被告工作期间的经济补偿。关于经济补偿年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、九十八条规定，经济补偿年限应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起算。从2008年1月1日至2018年3月7日，按10.5个月计算，原告***主张每月平均工资3000元，未提供证据，依其2017年9月至2018年2月工资支付流水，其离职前六个月平均工资为2744元，被告蒲电公司应支付原告***经济补偿金28812元（2744元/月×10.5个月）。从2006年7月至2008年1月1日以前的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条，支付劳动者经济补偿由原告向劳动行政部门请求，本案不予处理。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告***与被告陕西华电**发电有限责任公司2006年7月至2018年3月7日期间存在劳动关系，予以解除。二、由被告陕西华电**发电有限责任公司支付原告***经济补偿金28812元，于本判决生效后十五日内履行。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西华电**发电有限责任公司负担。 经审理，二审查明案件事实与一审认定基本事实相同。另查明，陕西华电**发电有限责任公司于2021年7月9日更名为大唐**发电有限责公司。 本院认为,本案争议的首要问题是劳动关系如何认定。关于劳动关系及相应工作期限问题，***曾在蒲电公司（原名称为：陕西**发电有限责任公司）汽机检修部工作，蒲电公司给***发放有安全上岗证。本案中，大唐蒲电公司不认可与***之间存在劳动关系，但大唐蒲电公司应当对***在其单位部门汽机检修部工作的具体情形作出说明及举证，***何时开始工作，基于什么缘由在汽机检修部上班，工作期间由谁发放工资。在大唐蒲电公司不说明、不举证的情况下，应当按照***的陈述及相关证人证言确认***于2006年7月开始工作，并自用工之日起与蒲电公司建立劳动关系。在2012年6月之后，***作为第三方劳务派遣公司人员继续在原岗位工作，但此时蒲电公司与***并未解除或终止原劳动关系，故蒲电公司与***的劳动关系依然存在。***与劳务派遣公司虽然签订了劳务派遣合同，但双方未建立实质劳动关系，上述派遣行为规避了用人单位法律责任，对劳务派遣的合法性本院不予认定。故上诉人大唐蒲电公司主张其与***不存在劳动关系的理由，不能成立，本院不予支持。 关于上诉人***主张的加班工资及年休假工资问题，因***不能提供蒲电公司拖欠其加班工资及年休假工资的事实证据，故本院不予支持。 关于上诉人***主张的未签订书面劳动合同11个月双倍工资问题，一审法院认定该项主张超过一年仲裁时效不予支持，一审法院适用法律并无不当。 关于解除劳动合同经济补偿金问题，上诉人***主张按照13个月工资计算，与相关法律规定不符。一审法院按照10.5个月工资计算经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条三款之规定。上诉人***要求按照月工资3000元标准计算经济补偿金，缺乏事实证据，本院不予采信。 综上所述，上诉人***、上诉人大唐蒲电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人大唐蒲电公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　谦 二〇二一年十一月二日 ） 书记员　　***