某某、中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）**申6964号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1965年9月7日出生，汉族，住临沂市郯城县。 委托诉讼代理人：***，山东图文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东图文律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区金雀山一路与沂蒙路交汇处向东200米路南。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东睿扬律师事务所律师。 二审被上诉人（一审第三人）：临沂兴顺劳务派遣有限公司，住所地临沂市沂蒙路173号沂蒙路与开阳路交汇处南50米路西。 法定代表人：**，总经理。 再审申请人***因与被申请人中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司（以下简称移动临沂分公司），二审被上诉人临沂兴顺劳务派遣有限公司（以下简称兴顺公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终6638号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.***与移动临沂分公司之间一直存在着事实上无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。仅以劳动合同的有无来作为判断劳动关系确立的唯一标准，是对劳动合同法的曲解。***从2003年11月就在移动临沂分公司所属的郯城分公司工作，长期担任营业部经理、代销管理中心主任等职，时间长达15年之久，且从未中断过。也就是说***从2003年11月起即与移动临沂分公司建立了劳动关系。2.兴顺公司未派遣***到移动临沂分公司工作，移动临沂分公司所称的派遣是不符合法律规定的，是与兴顺公司相互串通，侵害广大劳动者合法权益的假派遣。移动临沂分公司提交的劳务派遣协议书、劳务派遣劳动合同显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的强制性规定。***的岗位是移动临沂分公司的主营业务岗位。兴顺公司从未招聘过***，也未直接向***支付过劳动报酬。***到移动临沂分公司任职在先，劳务派遣劳动合同、劳务派遣协议书签订在后，且***是被移动临沂分公司欺骗签字的，不是***的真实意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条以及《劳务派遣暂行规定》第七条的规定，***与移动临沂分公司、兴顺公司签订的所谓“派遣合同”应为无效合同。3.原审认定兴顺公司向***支付了劳动报酬、缴纳社会保险的事实缺乏证据证实。***从2003年11月起的工资一直都是由移动临沂分公司直接发放的。（二）原判决适用法律确有错误。本案中，移动临沂分公司、兴顺公司均未履行《中华人民共和国劳动合同法》规定的义务。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，***与移动临沂分公司存在劳动关系，与兴顺公司并不存在劳动关系。（三）原判决说理避重就轻，对案件基本事实没有做到全面实质审查，结果不公正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 移动临沂分公司提交意见称，***与兴顺公司签订的劳务派遣劳动合同合法有效，兴顺公司具有合法的劳务派遣资质，该劳务派遣劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定。***所提该合同系“以劳务派遣之名无劳务派遣之实的假派遣”的主张不成立。***与移动临沂分公司从未建立或存在劳动关系。原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请依法予以维持；***的再审申请无事实及法律依据，请依法予以驳回。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：***与移动临沂分公司之间是否存在劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张其与移动临沂分公司之间存在劳动关系，应该提供证据证明。经审查，***提交的请假单、移动客户业务受理单，仅能证明其在移动临沂分公司处提供劳务。其所提供的2006年7月至2015年11月期间的社保缴纳证明，亦不能证明社保缴费单位系移动临沂分公司。原审据此认定***提交的证据不能证明其与移动临沂分公司之间存在劳动关系并无不当。而移动临沂分公司所提供的其与兴顺公司签订的劳务派遣协议、兴顺公司与***签订的劳务派遣劳动合同、***的社保缴费证明、兴顺公司的劳务派遣经营许可证等证据，可证实***劳动合同的签订主体、社保缴纳主体均非移动临沂分公司，而系兴顺公司。***主张劳务派遣劳动合同系被欺骗签订的，且该合同因违法而无效，但并未提供相关证据予以证实，亦与劳动用工制度变迁的事实不符，本院不予采信。故此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，认定***与移动临沂分公司之间不存在劳动关系，并据此对***的其它诉请依法处理并无不当。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　冯　波 二〇一九年十二月十六日 法官助理*** 书记员**