大庆市星辰物业管理有限公司、大庆龙化建筑安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终757号

上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市星辰物业管理有限公司，住所地大庆市萨尔图区经九街西侧、纬十一路北侧绿色家园会馆。

法定代表人：刘丽娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王一辰，男，1991年3月31日出生，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆龙化建筑安装公司，住所地大庆市龙凤区兴化村102号楼。

法定代表人：宫向英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘会丽，黑龙江远东律师集团（大庆）事务所律师。

大庆市星辰物业管理有限公司（以下简称星辰物业）与大庆龙化建筑安装公司（以下简称龙化公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆市萨尔图区人民法院于2017年11月10日作出（2017）黑0602民初1965号民事判决，龙化公司不服提出上诉，2019年6月14日，本院作出（2019）黑06民终1098号民事裁定，将本案发回重审。大庆市萨尔图区人民法院于2020年8月6日作出（2021）黑0602民初3195号民事判决，星辰物业不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

星辰物业上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回龙化公司支付质保金及利息的诉讼请求；2.解除双方签订的防水维修合同，龙化公司退还工程款120万元并以120万元为基数，按人民银行同期贷款利率给付2012年3月至履行完毕之日的利息；3.龙化公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.星辰物业与龙化公司于2010年7月22日签订协议，约定由龙化公司承建星辰物业学伟绿色家园1-4期住宅、东商服屋面防水维修工程。依据申报漏雨的顶楼业主确定施工范围，2010年底工期满后，由于施工部位在楼顶，星辰物业根据龙化公司申报施工面积和范围确认工程量并于2011年1月10日补充签订工程结算协议一份，确定工程款总价167万元，约定由星辰物业一次性划拨工程款100万元，余下67万元作为维保金并于2011年12月6日签署露台防水维保协议，内容是龙化公司保证维修过的楼房不再漏水，因施工时系冬季，未经雨季检验，2012年雨季到来时，小区顶楼发生大面积漏水，但龙化公司怠于履行其维修责任。星辰物业扣留维保金后龙化公司多年未有主张。2.一审法院认定事实错误。龙化公司的全部维修面全部漏雨，多次开庭均已查明，龙化公司本身也承认此事实，但判决中没有体现全部漏雨的事实。2019年9月开庭之前，星辰物业组织30余人，历时10余天，重新走访273户，全部都是2010年当年申报维修的业主，是龙化公司维修的面积，每个电话都是真实的，一审法院没有打一个电话核实，判决书完全没有体现漏雨的事实。3.一审法院适用法律错误。星辰物业发现漏雨后不能多年等着损失继续，总要弥补损失。委托大修基金，招标江苏建业和江苏三建两家公司进行防水维修。后工程覆盖了原工程的面积，但是修过的面积还是漏水。一审法院以后面的施工队伍维修后查不清漏水原因为由，无法证明前施工队伍违约。星辰物业发现损失后采取措施避免损失继续发生和扩大有法律依据，不影响责任人承担违约责任，后施工队伍违约不影响前施工队伍承担违约责任。法院因为后施工队伍的挂靠人同样为刘兴义而认为刘兴义履行维保责任是错误的。本案前后施工队伍均是刘兴义挂靠，其是实际施工人。其挂靠江苏建业和江苏三建是履行后期的大修基金的施工责任，而不是履行龙化公司的维保责任，其后期到绿色家园会馆主张的是江苏建业和江苏三建的施工款项，不是主张龙化公司的施工款项，诉讼时效和维保责任的认定均是错误的。4.证据和举证责任分配错误。请二审法院逐个电话核实，上诉人在一审提交的273户是否全部在龙化公司2010年的维修范围之内，是否至今全部还在漏水。星辰物业提交了273户顶楼的调查表和联系电话以及录音、照片和视频后仍要求星辰物业必须以司法鉴定才能认定责任以及认为星辰物业的证据不能证明是龙化公司维修部分完全是错误。2010年只有龙化公司一家进行维修，逐一对比、逐一说明273户的楼层位置与龙化公司的证据完全吻合，一审拒绝查明，故请求二审法院依法查明事实及法律关系。

龙化公司答辩称，1.星辰物业所述不属实。星辰物业主张“因施工时为冬季，未经历雨季检验，2012年雨季到来时大面积漏水”不属实。2010年7月，双方签订合同，合同工期为80天，龙化公司施工是在雨季不是冬季。经历了2010年的一个雨季，同时又经历了2011年的雨季，共经历了两个雨季。2.（2017）黑0602民初1965号案件，在2017年6月27日庭审笔录第6页记载，星辰物业主张有42户漏水，在案件发回重审后却主张273户漏水。2年时间增加200多户漏水，说明漏水发生在2017年至2019年，2015年已过龙化公司的质保期，数额的巨增与龙化公司无关。时间跨度近10年，19年取得的证据来证明2010年施工存在质量问题是没有证明力的。虽然2017年漏水已超过龙化公司的质保期，龙化公司没有责任，但龙化公司在2017年庭审后，走访了星辰物业提出的42户，有的是修烟道盖导致漏水，有的拆太阳能导致，有的为客厅、卧室等漏水，龙化公司施工的为天沟檐口等部位，与记载的漏水部位没有关联。星辰物业强调273户漏水，户数巨大，强调法院应当进行查明，该主张不符合法律规定，更是对法院提出的非法要求。星辰物业应在工程保修期内特别关注工程质量问题，这是法律规定给星辰物业的义务，星辰物业未在保修期内发现或虽发生但未向施工单位发出通知，星辰物业不履行法定义务，将责任推向法院，是没有法律依据的。证据能否证明与维修质量存在因果关系，不是数量多就能证实，数量多少不改变证据是否在保修期内发生，本案中庞大数量的证据发生在2019年，保修期届满4年后，与本案没有因果关系，法院无需查明。工程结算协议是2011年1月10日双方签订，这一时间，星辰物业已经对龙化公司施工的防水工程进行过验收，不存在问题，才支付了工程款100万，原合同中的第七条第二款验收合格，甲方支付乙方全部工程款的60%，该协议能够证明龙化公司施工的防水工程验收合格，无质量问题。原审中查明2013年后，业主委员会通过启动大修基金又进行了更大面积的防水工程施工，根据合同第六条约定，维修其他工程的原因再导致渗漏，龙化公司不负责，该条明确说明，星辰物业主张的理由不成立，因为有其他工程施工，后续的维修责任不由龙化公司承担。

龙化公司向一审法院起诉请求：1.要求星辰物业给付拖欠工程款47万元；2.按年利率5%给付自2011年9月至2017年4月30日期间利息13.165万元；3.按年利率6%给付自起诉之日至判决之日利息；4.案件受理费由星辰物业承担。

星辰物业反诉请求：1.解除与龙化公司于2010年7月22日签订的防水维修合同；2.要求龙化公司退还已付工程款120万元，并以120万元为基数，按人民银行同期贷款利率给付自2012年3月至履行完毕之日的利息；3.诉讼费用由龙化公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，龙化公司与星辰物业签订防水施工协议，约定星辰物业将学伟绿色家园1-4期住宅楼、东商服屋面防水维修工程委托给龙化公司进行施工，防水工期80个历日，防水施工每平方米60元，施工部位包括屋面天沟、檐口、虎窗阴角、太阳能支座、烟道、通风道、高层住宅、一至三平台及各节点及东商服屋面防水。双方约定龙化建筑公司严格按星辰物业和监理审核同意的施工方案进行防水维修施工，防水施工质量达到GB50208－2002，地下防水工程质量验收规定，工程保质期为五年，在保质期发生的质量问题（属于龙化公司防水施工的问题）龙化公司承担全部责任，并负责维修。因业主个人及物业维修其他工程造成的原因、或因人为破坏防水层或因建筑物主体沉降，屋面瓦破裂等其它原因造成的渗漏，龙化建筑公司不负责。双方还约定，于2010年8月20日统计截止到当日工程量，并于9月1日前先期支付此部分发生工程款的20万，工程结束后，验收合格（龙化公司所做防水部位不渗漏）支付给龙化公司全部工程款的60%，经星辰物业二次验收合格确定后，星辰物业于2011年9月1日支付总工程款至90%，余下10%工程款作为质保金，2014年10月前一次性支付给龙化公司。2011年1月10日，双方签订结算协议，双方认可龙化公司在星辰物业所服务的绿色家园小区一至四期发生屋面防水维修费用共计1,675,575.60元，经双方友好协商，龙化公司同意按工程维修总价167万元进行结算，星辰物业同意一次性给付龙化公司划拨工程款100万元，余下67万元作为维保金，星辰物业将根据龙化公司维保情况陆续付款，龙化公司承诺2011年以后在防水维修保质期内绿色家园小区三期、四期、东商服等楼房屋面如再发生屋面防水渗漏，将由龙化公司无偿负责给予修复，星辰物业将不再发生防水维修费用。2011年2月28日，星辰物业支付龙化公司防水工程款100万元。2011年12月6日，双方签订露台防水维保协议一份，双方约定，星辰物业同意于2011年底给龙化公司拨付2010年剩余工程款30万元整，针对物业办公楼及业主活动室屋面防水维修工程，同等条件下，优先龙化建筑公司进行施工，星辰物业满足龙化公司以上两款条件后，龙化公司无条件对星辰物业服务的绿色家园小区四期露台防水渗漏问题进行免费维修，直至星辰物业对绿色家园四期屋面防水维保期满为止。2012年1月14日，星辰物业公司支付龙化建筑公司工程款20万元。双方在庭审中均称2011年12月6日签订的露台防水维保协议未实际履行。2013年8月1日，绿色家园业主委员会与江苏建业公司签订防水维修施工合同，约定由江苏建业公司对绿色家园小区屋面、露台、外墙防水进行维修，资金来源为专项维修基金。双方当事人在庭审中均认可，江苏建业公司对小区漏雨部位的维修已将2010年龙化建筑公司维修的漏雨部位覆盖。综上，龙化公司以星辰物业尚欠防水工程款47万元未付为由诉至法院，

一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。龙化公司与星辰物业签订了防水维修工程协议，该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，协议依法成立并有效，对双方当事人具有约束力。双方分别于2010年11月12日、2011年1月10日签订了维修面积汇总表及工程结算协议，星辰物业分别于2011年2月28日和2012年1月14日共支付龙化公司工程款120万元，能够说明双方对维修面积及应付款项的确认。双方于2011年1月10日对质保金数额重新约定为67万元，并约定龙化公司在质保期内对维修工程进行维保。星辰物业在庭审中虽称龙化公司维修工程存在质量问题，所维修部位至今仍存在漏雨情况，但其提供的证据不能充分证明龙化公司负责维修部位与现业主主张的漏雨部位系同一部位，及业主主张的“一直都漏”、“维修后还漏”与龙化公司维修质量存在因果关系，故对星辰物业的该项辩解不予采信。因星辰物业未按约定返还龙化公司质保金，给龙化公司造成了一定损失，但该损失以五年质保期满为节点计算，并以银行同期贷款利率标准给付利息较为适宜。星辰物业对龙化公司提出的反诉请求，因无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、星辰物业于判决生效之日立即给付龙化公司工程款47万元、并按人民银行同期贷款利率给付自2015年7月22日起至工程款实际给付之日的利息；二、驳回龙化公司其它诉讼请求；三、驳回星辰物业的反诉请求。案件受理费9817元、反诉费7800元由星辰物业负担。

本院二审期间，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

星辰物业二审提交证据如下：

证据一，《绿色家园屋面防水维修面积汇总表》一、二、三、四期复印件各一组，与原审中龙化公司提交的明细表相对应。欲证明，各房屋修复的位置及详细价格统计。龙化公司质证称，对该组证据的真实性无异议，恰恰能够证明龙化公司在每栋楼施工后星辰物业也是每栋楼进行验收的，并且有验收人员签字，确认质量合格，按工艺施工。

证据二，一、二期关于2010年首次维修的《工程量》统计表一组；一、二期关于2010年首次维修后的一部分业主多次申报的《土建防水项目维修单》一组。欲证明，一、二期施工范围的工程量统计，与第一组证据中的《汇总表》相对应，经龙化公司2010年首次维修后，一、二期范围的部分房屋依然存在漏雨情况，但均系由我公司派人进行维修。并证明关于一、二期龙化公司首次维修工程的质量不合格，存在重大问题，构成主合同的根本违约。结合证据一的价格统计，请求返还工程质量不合格的工程款数额为：2438.93㎡*60元/㎡=146,335.8元。其中施工负责人处除了刘金宝之外，都是我方委托的维修人员。

龙化公司质证称，该维修单上大多体现侧墙、阳台漏雨，阳台的维修不归我们管，我们只是对屋面的局部也就是条块式进行维修，这些证据不能证明与我方施工的部位是同一部位，大部分明显能看到不是我们施工的，比如侧墙、阳台、窗口。施工人员签字不能证明是物业自己人员进行的施工，如发生龙化公司施工的工程应通知龙化公司的施工人员，星辰物业不通知，没有履行法定的义务，龙化公司不承担相应的责任。

证据三，三、四期关于2010年首次维修的工程量统计表一组；三、四期关于2010年首次维修后的一部分业主多次申报的《土建防水项目维修单》复印件一组。欲证明，三、四期施工范围的工程量统计与证据一中的《汇总表》相对应；经龙化公司2010年首次维修后，三、四期范围的部分房屋依然存在多次漏雨情况。龙化公司关于三、四期首次维修工程的质量不合格，存在重大问题，构成主合同的根本违约；结合证据一的价格统计，请求返还工程质量不合格的工程款数额为：1151.03㎡*60元/㎡=69,061.8元。施工负责人员刘金宝系龙化公司负责人刘兴义的工人。虽然他们仅在2012年底前对三、四期履行了维保义务，但针对首次维修的情况依然存在工程质量不合格的问题。龙化公司质证称，该维修单上大多体现侧墙、阳台漏雨，阳台的维修不归我们管，我们只是对屋面的局部也就是条块式进行维修，这些证据不能证明与我方施工的部位是同一部位，大部分明显能看到不是我们施工的，比如侧墙、阳台、窗口。该组证据不能证明我们施工存在质量问题。这组证据能够证明龙化公司履行了维保业务。按照星辰物业的主张，质量存在问题应当及时提出，十年后提出过了主张存在质量问题的时效。星辰物业在之前的庭审中从未主张对三、四期进行维保的问题，不断变化的主张都是在我方主张给付工程款后，在此之前从未向我方发出通知。

证据四，关于2010年首次维修范围以外的三、四期业主2012年申报的《土建防水项目维修单》一组。欲证明，结合证据一，该份证据均为首次维修三、四期工程范围以外的业主申报的《土建防水项目维修单》；该组证据体现的维修情况均系由龙化公司施工人员刘金宝实施，可证明龙化公司在2012年期间履行了双方《工程结算协议》约定的“乙方承诺2011年以后在防水维修保质期内绿色家园小区三期、四期、东商服等楼房屋面如再发生屋面防水渗漏，将由乙方无偿负责给予修复，甲方将不再发生防水维修费用”的维修义务。但仅仅履行到2012年底，2013年后未再履行维保义务。龙化公司质证称，2013年业主委员会启动大修基金，按照双方的合同约定第六条，我方是不负责任的。防水维修保质期内2015年之前是有期限的，星辰物业承认我们进行维修一直到2012年，但是2013年、2014年、2015年星辰物业没有通知龙化公司进行维修，要有通知的证据，要有我们经通知后不履行义务的证据，本案中没有，龙化公司不存在违约的情况，47万元也是2010年龙化公司进行施工的工程款，星辰物业在2014年就应当支付，不存在星辰物业主张的扣除费用的情形。

证据五，关于三、四期业主2013、2014、2015年的防水《报修统计表》一组。欲证明，根据《工程结算协议》的约定，龙化公司应在2011年1月10日至2015年年底前履行全部三、四期及东商服等房屋屋面的防水维修工程。但结合证据四，龙化公司仅于2012年履行了三、四期及东商服屋面的防水工程，而2013年至2015年龙化公司便不再对该范围进行维保。使得《工程结算协议》无法达成合同目的，龙化公司构成违约。再根据《工程结算协议》中“甲方将根据乙方维保情况陆续付款”的约定，星辰物业不再支付剩余维保费于理有据。龙化公司质证称，工程结算协议是对龙化公司2010年施工的防水工程进行结算，结算完成协议的目的就能够实现，不存在实现不了合同目的。星辰物业没有通知龙化公司进行维修，这些证据能够证实没有通知龙化公司，星辰物业不履行通知义务，龙化公司不存在违约的情况，47万元也是2010年龙化公司进行施工的工程款，星辰物业在2014年就应当支付，不存在星辰物业主张的扣除费用的情形。协议中明确约定，维保金是陆续支付，没有说要扣除，陆续没有时间的限定，根据法律的约定，应在合理的期限内支付，星辰物业是存在违约情况的，十年后还没有支付。

证据六，《学伟绿色家园楼号统计表》。欲证明，各期楼房的楼号，用于比照第四、五组证据未施工的范围。龙化公司质证称，对该组证据的真实性无异议，但是证明事项有异议。龙化公司是条块式施工，每栋楼有的只有15平，用楼号对应施工位置，在本案中是没有对应性的，不能证明是同一位置。

本院将结合全案对上述证据予以认定。

龙化公司二审未提交证据。

二审查明事实如下：星辰物业认可2012年底前龙化公司履行了案涉房屋的维修义务。其他认定事实与一审一致。

本院认为，本案双方争议的焦点为，星辰物业是否应当返还47万元的质保金并给付相应利息。

一、星辰物业与龙化公司已经于2011年1月10日就案涉防水维修工程进行结算，并确定防水维修费用为167万元，虽然双方在2010年7月的施工协议中约定了10%的质保金，并于2014年10月前支付完毕。但在实际的结算协议中，双方同意扣除占工程款高达40%左右的钱款67万元作为质保金，由星辰物业根据龙化公司维保情况陆续付款，2012年1月14日，星辰物业支付龙化公司20万元后，不再返还剩余的47万元质保金。星辰物业对此的解释是2012年底之后，龙化公司不再就案涉房屋履行维保义务。同时星辰物业庭审中强调，一审法院不应将该67万元定性为质保金，但从本案中可以看出，67万元就是星辰物业从合同应付款中予以扣除，并且在星辰物业认为龙化公司存在防水工程质量问题时不予返还的部分，虽然双方结算协议中称其为维保金，但该笔67万元完全符合建设工程施工合同领域质保金的形式及实质要件，一审法院适用关于质保金的相关法律规定处理本案，并无不当。

二、虽然龙化公司二审提供了大量的证据欲证明2013年至2015年龙化公司未对案涉房屋进行维保，但实际上2013年8月，绿色家园业主委员会就案涉房屋的防水维修工程又与江苏建业公司签订防水维修施工合同，约定由江苏建业公司对绿色家园小区屋面、露台、外墙防水进行维修，资金来源为专项维修基金。因龙化公司对案涉房屋所作的防水维修系条块式维修且星辰物业与龙化公司在庭审中均认可，江苏建业公司对小区漏雨部位的维修已将2010年龙化公司维修的漏雨部位覆盖。现星辰公司在没有确切证据证明2013年之后案涉房屋漏水情况与龙化公司2010年所完成的防水维修工程质量存在因果关系的情况下，一审法院认定其应当返还剩余47万元质保金及相应利息并无不当，关于利息部分，因中国人民银行已于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，本院对于一审法院的利息计算方式予以调整。本案利息应分段计算，自2015年7月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于龙化公司要求解除双方防水维修合同并返还已付工程款120万元并支付利息的请求，因双方防水维修合同已实际履行完毕并结算，龙化公司的请求无事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。

综上，大庆市星辰物业管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院仅对一审判决的款项利息计算方式予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2021）黑0602民初3195号民事判决第二项、第三项；

二、大庆市星辰物业管理有限公司于本判决生效之日起立即给付大庆龙化建筑安装公司工程款47万元，并支付以47万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2015年7月22日起计算至2019年8月19日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息。

一审案件受理费9817元、反诉费7800元、二审案件受理费19,830元均由大庆市星辰物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　阳

审判员　刘　东

审判员　李晓亮

二〇二一年五月二十八日

法官助理刘晓航

书记员刘琳琳