某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终4267号 上诉人（原审原告、被告）：***，男，1978年9月28日出生，汉族，住北京市密云区。 委托诉讼代理人：***，1979年1月8日出生，汉族，住北京市密云区。 被上诉人（原审被告、原告）：北京美汐朗洁环保科技有限公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路2号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京爱***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京美汐朗洁环保科技有限公司（以下简称美汐朗洁公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初17115号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决美汐朗洁公司支付***2021年5月25日至2021年7月23日的护理费7200元，改判为美汐朗洁公司支付***2021年5月25日至2021年8月19日的护理费17200元；2.撤销美汐朗洁公司支付***2021年4月26日至2022年4月18日工资87380.67元，改判为美汐朗洁公司支付***2021年4月26日至2022年4月25日工资156660元；3.撤销美汐朗洁公司无需支付***2021年5月18日至2021年10月24日未签订劳动合同二倍工资差额68250元，改判为美汐朗洁公司支付***2021年5月18日至2022年4月17日未签订劳动合同二倍工资差额143550元；4.诉讼费用由美汐朗洁公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。2021年5月24日至2021年8月18日医院的诊断证明中全休就是卧床休息，什么也不能做的意思，当然需要人护理。5月24日的诊断证明标有全休壹个月，在美汐朗洁公司方，出院时公司人员办理结算同时取走医院诊断证明原件，有当时的录音为证。6月24日诊断证明明确写有期间需护理，7月19日的诊断证明是全休一个月。***伤情严重，同时伤到了三节椎体和脚跟骨，半年吃喝拉撒都是在床上，且***到7月19日就连脚上手术伤口的皮肤都未完全愈合，有当时的照片为证，2021年11月22日检查报告显示，右足跟骨还未长好，2021年11月26日检查报告显示，腰椎退行性变、间盘突出、腰部皮下脂肪层水肿，腰不能吃力，脚不能着地，当然需要人护理。《工伤保险条例》第33条中生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。二、一审判决认定事实不清。美汐朗洁公司公众号早在2017年就有蜘蛛人日收入500元，月入上万元的文章，公司是知晓现在的高空作业标准的，600一天标准不高，有美汐朗洁公司公众号文章为证。按照《工伤保险条例》第33条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。出院前，***就要求过做伤残等级鉴定，公司说一年后做伤残等级鉴定，有录音为证，***是因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，评定伤残等级后停发原待遇的法律条款和医院的休假诊断书才是判决的依据。请依法判决。三、美汐朗洁公司与***期间一直未签订书面劳动合同，***曾多次联系美汐朗洁公司解决工伤问题，想要与公司沟通，公司一直推托不认可劳动关系，所以***根本没有机会就劳动关系的履行问题跟公司进行沟通，有电话录音，微信为证，更别说签订书面劳动合同，劳动关系存续期间，多次沟通公司都不认可劳动关系，不签书面劳动合同是公司的原因，一审判决事实不清，适用法律不当。 美汐朗洁公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求及理由。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.美汐朗洁公司支付一次性伤残补助金143550元；2.美汐朗洁公司支付2021年4月26日至2022年4月25日停工留薪期工资156600元；3.美汐朗洁公司支付2021年5月25日至2022年4月25日工伤期间医疗费用4723.98元；4.美汐朗洁公司支付2021年5月25日至2021年11月24日工伤休养期间的护理费33302.4元5.美汐朗洁公司支付2021年4月25日至2021年5月24日住院期间的垫付费用1000元（400元的伙食费和600元的护理费）；6.美汐朗洁公司支付2021年5月18日至2022年4月17日未订立劳动合同二倍工资差额143550元；7.诉讼费由美汐朗洁公司承担。 美汐朗洁公司向一审法院起诉请求：1.美汐朗洁公司无需支付***2021年4月26日至2021年10月24日停工留薪期工资78300元；2.美汐朗洁公司无需支付***2021年5月18日至2021年10月24日未签订劳动合同期间的二倍工资差额68250元；3.诉讼费由***负担。 一审法院认定事实如下：***于2021年4月18日开始从事位于北京市朝阳区北辰东路与大屯路交叉口党史馆的高空保洁工作，工作至2021年4月25日当日受伤。后***向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认自2021年4月18日至2021年10月13日与美汐朗洁公司存在劳动关系；2.美汐朗洁公司支付2021年4月18日至2021年4月25日工资4800元。2021年12月6日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字[2021]第6987号裁决书：1.美汐朗洁公司与***自2021年4月18日至2021年10月13日存在劳动关系；2.美汐朗洁公司支付***2021年4月18日至2021年4月25日工资4800元。美汐朗洁公司不服仲裁裁决起诉至一审法院，要求判令：美汐朗洁公司与***自2021年4月18日至2021年10月13日不存在劳动关系、美汐朗洁公司不支付***2021年4月18日至2021年4月25日工资4800元。一审法院审理后认定***日工资标准为600元，美汐朗洁公司与***存在劳动关系，并于2022年3月8日作出（2022）京0113民初491号民事判决书，判决：美汐朗洁公司与***自2021年4月18日至2021年10月13日存在劳动关系；美汐朗洁公司支付***2021年4月18日至2021年4月25日工资4800元；驳回美汐朗洁公司的全部诉讼请求。双方均未上诉。 后***再次向顺义仲裁委申请仲裁，要求美汐朗洁公司支付停工留薪期工资、未签订劳动合同二倍工资差额、医疗费、交通费、护理费、营养费、伤残补助金等。顺义仲裁委于2022年9月26日作出京顺劳人仲字[2022]第6601号裁决书：1.美汐朗洁公司支付***2021年4月26日至2022年4月25日停工留薪期工资78300元；2.美汐朗洁公司支付***2021年5月18日至2021年10月24日未签订劳动合同二倍工资差额68250元。双方均不服仲裁裁决，各持诉称理由及请求诉至一审法院，形成本案诉争。 双方均认可***在2021年4月25日所受伤害于2022年6月7日被北京市顺义区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2022年7月18日被北京市顺义区劳动能力鉴定委员会鉴定确认为工伤与职业病致残等级标准八级。 ***称2021年4月25日受伤后被送至北京市红十字会急诊抢救中心（以下简称红十字会抢救中心）住院治疗，2021年5月24日出院，此后红十字会抢救中心、密云区医院均开具诊断书，建议休息，直至2022年4月19日，故主张2021年4月25日至2022年4月19日为停工留薪期，要求美汐朗洁公司按日工资600元的标准支付此期间的工资。为此，***提交了红十字会抢救中心出院诊断证明书、红十字会抢救中心2021年7月19日诊断证明书及密云区医院于自2021年6月24日至2022年4月12日期间出具的数份诊断书予以证明。其中，红十字会抢救中心出院诊断证明书显示，***胸12-腰2椎体压缩骨折、右跟骨粉碎性骨折等。红十字会抢救中心2021年7月19日的诊断证明书建议全休一个月，2021年6月24日密云区医院诊断书显示建议休息一个月复查期间需护理，其余诊断书均显示建议休息。美汐朗洁公司认可上述证据的真实性，但不认可***主张的停工留薪期间。 ***主张因伤情严重，出院后由其家属进行护理，美汐朗洁公司应支付2021年5月25日至2021年11月24日期间发生的护理费33302.4元，并提交2021年6月至2021年9月、2021年11月、2022年2月的检查报告单以及红十字会抢救中心2021年7月19日诊断证明书、密云区医院自2021年6月24日至2022年4月12日期间出具的数份诊断书予以证明。其中，红十字会抢救中心2021年7月19日诊断证明书显示建议全休一个月；2021年6月24日密云区医院出具的诊断书显示建议休息一个月复查期间需护理；其余诊断书均显示建议休息。美汐朗洁公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。 ***称2021年6月1日至2022年4月5日期间因治疗工伤自行支付医疗费4723.98元，故要求美汐朗洁公司支付，并提交密云区医院处方及医疗门诊收费票据予以证明。美汐朗洁公司认可上述证据的真实性及***所述的医疗费用，同意先行支付给***。 ***主张住院期间垫付了400元伙食费和600元护理费共计1000元，并提交其妻子***与美汐朗洁公司项目经理**的短信记录予以证明。美汐朗洁公司认可***在住院期间垫付了400元伙食费和600元护理费，同意支付***该1000元。 关于***受伤前的工作情况和工资标准，***称其是通过同行介绍于2021年4月18日到党史馆做高空保洁，该行业最低工资标准是600元一天，党史馆外墙的高空作业工作其干了七天，第八天就转到室内做高空保洁，结果当天就受伤了。美汐朗洁公司称***主张的工资标准过高，其月工资标准应为3500元，但对此并未提交证据证明。 关于劳动合同，双方均认可未签订劳动合同。***称其一直干的都是高空保洁作业，作业期限根据项目需要确定，通常较短，此前干过的项目最短几天，最长的四五十天，此次所做的党史馆项目高空作业，顺利的情况下应该用不了三个月。美汐朗洁公司称***从事高空作业的党史馆项目已于2021年7月21日结束，其中的高空作业工作量也就几天，因***工作不到十天就受伤，故未与***签订劳动合同并非其公司原因导致。 庭审中，一审法院询问双方是否就劳动关系的履行问题进行过沟通，***称其未主动找过公司沟通，美汐朗洁公司称2022年7月18日***伤残等级结论作出后，其公司与***提出过解除劳动关系，但***以公司没有支付其要求的金额为由暂时搁置。***认可2022年8月1日之后美汐朗洁公司提出过解除劳动关系，但其没有同意，因为其刚做完二次手术，还需要通过工伤保险报销，且仍在恢复、**过程中，也无法到公司上班。 另，美汐朗洁公司同意先行支付***一次性伤残补助金，具体数额由法院依法核算。 上述事实，有双方当事人陈述、京顺劳人仲字[2021]第6987号仲裁裁决书、（2022）京0113民初491号民事判决书、京顺劳人仲字[2022]第6601号仲裁裁决书、《认定工伤决定书》、工伤证、《劳动能力鉴定、确认结论通知书》、医疗费票据、诊断证明、庭审笔录等在案佐证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 对于***主张的2021年6月1日至2022年4月5日期间的医疗费4723.98元、住院期间垫付的伙食费和护理费1000元，美汐朗洁公司同意支付，一审法院不持异议。 对于***主张的一次性伤残补助金，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，应享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。美汐朗洁公司同意支付，一审法院不持异议。美汐朗洁公司虽主张应按照月工资3500元的标准核算，但在已生效的判决认定***日工标准为600元，且美汐朗洁公司未提交证据予以反驳的情况下，一审法院对***所述的工资标准600元/天予以采纳，并据此核算***的一次性伤残补助金。 关于***主张的2021年4月26日至2022年4月25日期间的工资，停工留薪期内原工资待遇不变，由所在单位按月支付。根据***的伤情，并参照北京市停工留薪期目录，一审法院确定***的停工留薪期为6个月。因***于2021年4月25日受伤，故其停工留薪期自2021年4月25日至2021年10月24日。因美汐朗洁公司已支付***工资至2021年4月25日，故仍应按照原工资待遇标准支付***2021年4月26日至2021年10月24日的工资，具体数额以一审法院核算为准。对于2021年10月25日至2022年4月18日的工资，此期间已超出停工留薪期，但鉴于此期间***的劳动能力鉴定结论尚未作出，***提交的诊断书中医嘱建议其上述期间休息，故此期间一审法院按照病假工资标准核算美汐朗洁公司应支付给***的工资。对于2022年4月19日至2022年4月25日的工资，***既未提交上述期间的诊断证明亦未向美汐朗洁公司提供劳动，故其要求美汐朗洁公司支付此期间的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于***主张的2021年5月25日至2021年11月24日期间的护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。美汐朗洁公司虽主张诊断证明中并无医嘱需要护理，但结合***伤情为其胸12-腰2椎体压缩骨折2、右跟骨粉碎性骨折3等，伤残等级为八级，以及需要二次手术治疗等情况，一审法院酌情确定***对的护理期为90天，自2021年4月25日至2021年7月23日，***主张的护理期超过上述期间的，一审法院不予支持。因***2021年4月25日至2021年5月24日期间住院治疗，美汐朗洁公司已承担了此期间的护理费用，故美汐朗洁公司仍应支付***2021年5月25日至2021年7月23日期间的护理费，具体数额一审法院结合***的伤情及需要护理的情况酌情予以确定。 关于***主张的未签订劳动合同二倍工资差额，本案中，***在工作第八天时受伤，此后未再向美汐朗洁公司提供劳动。因***提供高空作业的时间根据项目情况确定，其亦自述作业的时间通常较短，此次的党史馆项目的高空作业时间用不了三个月，且直至伤残等级鉴定结论作出时其仍在恢复，无法提供劳动，显然，美汐朗洁公司在***受伤后，无法确定其是否还能继续从事高空作业工作以及是否为其安排其他适合的岗位，双方并不具备签订劳动合同的条件。考虑到未签订劳动合同二倍工资差额不属于劳动者的劳动报酬，系对用人单位的惩罚性规定，故在双方未签订劳动合同存在客观原因且***入职一个月之内受伤此后未再提供实际劳动等情况下，***要求美汐朗洁公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京美汐朗洁环保科技有限公司支付***2021年6月1日至2022年4月5日的医疗费4723.98元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京美汐朗洁环保科技有限公司支付***2021年5月25日至2021年7月23日护理费7200元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京美汐朗洁环保科技有限公司支付***一次性伤残补助金143550元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京美汐朗洁环保科技有限公司支付***住院期间垫付的费用1000元，于判决生效之日起七日内执行；五、北京美汐朗洁环保科技有限公司支付***2021年4月26日至2022年4月18日工资87380.67元，于判决生效之日起七日内执行；六、北京美汐朗洁环保科技有限公司无需支付***2021年5月18日至2021年10月24日未签订劳动合同二倍工资差额68250元；七、驳回***的其他诉讼请求；八、驳回北京美汐朗洁环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***提交新证据如下：证据1.微信聊天记录，***存在工伤，并且已经向公司履行请假手续。证据2.短信，证明***多次与公司沟通，但是公司没有支付工伤待遇。证据3.脚伤截图，证明***工伤实际情况。证据4.录音，证明诊断证明是公司拿走的，公司知道***工伤情况，证明护理费周期。美汐朗洁公司未提交新证据。 经法院组织双方当事人交换证据并发表质证意见：美汐朗洁公司认为***提交的证据不属于二审新证据。对证据1的真实性认可，证明目的不认可，不能证明***已经履行请假手续。对证据2的真实性认可，证明目的不认可，原因是双方对劳动关系存在争议，经过仲裁、一审判决后公司愿意支付工伤保险待遇，但是***对一审判决不服导致工伤保险待遇无法确定，所以公司目前无法给***发放。对证据3的真实性无法核实，关联性、证明目的不认可。对于证据4的真实性、证明目的认可，一审已经判过护理费了。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 对于***主张的涉案期间的护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一审法院结合双方当事人陈述、***的伤情、需要护理的情况及提交的证据，酌定美汐朗洁公司支付涉案期间护理费用数额，并无不当，本院予以维持。 关于涉案期间工资。停工留薪期内原工资待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院根据***的伤情，参照北京市停工留薪期目录，确定***的停工留薪期为6个月，并无不当。***于2021年4月25日受伤，故其停工留薪期自2021年4月25日至2021年10月24日。美汐朗洁公司支付了***工资至2021年4月25日，应按照原工资待遇标准支付***2021年4月26日至2021年10月24日的工资。对于2021年10月25日至2022年4月18日的工资，该期间超出停工留薪期，一审法院按照病假工资标准核算***的工资，并无不当。对于2022年4月19日至2022年4月25日的工资，***未提交该期间的诊断证明亦未向美汐朗洁公司提供劳动，其要求美汐朗洁公司支付该期间工资，依据不足，本院实难采纳差额。 关于未签订劳动合同二倍工资。美汐朗洁公司未提交证据证明双方签订了书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果，故美汐朗洁公司应支付***未签订劳动合同二倍工资差额，对具体数额本院依法予以核算。 综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初17115号民事判决第一、二、三、四、五项； 二、撤销北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初17115号民事判决第六、七、八项； 三、北京美汐朗洁环保科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***2021年5月18日至2021年10月24日未签订劳动合同二倍工资差额68250元； 四、驳回***的其他上诉请求； 五、驳回***的其他诉讼请求； 六、驳回北京美汐朗洁环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由***、北京美汐朗洁环保科技有限公司各负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　淼 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十一日 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　梁　佳