陕西获幸安置业有限公司与安康市鸿邦建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省宁强县人民法院 民事判决书 （2023）陕0726民初450号 原告:陕西获幸安置业有限公司。住所地：陕西省汉中市宁强县汉源街道办事处羌州路社区羌洲南路中段。统一社会信用代码：91610726MA6YY6PT76。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，永嘉信周启邦（西咸）联营律师事务所律师。 被告：安康市鸿邦建设工程有限公司。住所地：陕西省安康市高新技术产业开发区高新七路10号安康市劳务（建筑）产业园第3幢1层105室。统一社会信用代码：91610902MA70JFW59H。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西恒典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西腾浩律师事务所律师。 被告:***，男，1981年2月1日出生，汉族，陕西省汉滨区人，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：***，陕西恒典律师事务所律师。 原告陕西获幸安置业有限公司（以下简称“获幸安公司”）与被告安康市鸿邦建设工程有限公司（以下简称“鸿邦公司”）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告获幸安公司的委托诉讼代理人***、***、被告鸿邦公司的委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告获幸安公司向本院提出诉讼请求：一、被告鸿邦公司向原告获幸安公司支付违约赔偿金30万元：二、被告***对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费、保全费等由二被告承担。 事实与理由:2022年8月21日，原告获幸安公司就“宁强建业·飞鹿新城项目一期外墙保温材料工程”进行招标，招标文件载明投标保证金为30万元，中标人如不按投标须知的规定与招标人订立合同，则招标人有权废除授标，投标保证金不予退还，同时中标人将承担相应违约责任。2022年9月6日，被告鸿邦公司参与投标，并委托中国建设银行股份有限公司邯郸丛台支行就其投标向原告获幸安公司出具《投标保函》，担保金额30万元。2022年9月27日，案涉招标项目确定被告鸿邦公司为第一中标候选人。被告鸿邦公司向原告获幸安公司出具《中标承诺书》，承诺于2022年9月30日前，将招标文件约定的20万元履约保证金以现金形式转入原告获幸安公司基本账户，并表示其完全同意招标文件的付款方式。随后，原告获幸安公司向被告鸿邦公司发出《中标通知书》，明确双方应于2022年11月1日签订合同。但截至目前，被告鸿邦公司不仅无正当理由不签订合同，在签订合同时多次提出附加条件，也未按要求提交履约保证金，导致原告获幸安公司需重新进行招标，工程迟迟无法启动。根据相关规定，被告鸿邦公司的行为已经构成违法、违约，应承担违约赔偿责任。按照招标文件，被告鸿邦公司应承担其投标总金额10%的违约金，即119.8万元，现原告获幸安公司要求被告鸿邦公司支付违约赔偿金30万元。此外，被告鸿邦公司系一人有限责任公司，被告***作为其唯一股东，也应对被告鸿邦公司的债务承担连带责任。 被告鸿邦公司辩称，一、原告获幸安公司主张要求被告鸿邦公司承担违约金，无事实和法律依据，应予驳回。一是本案合同尚未签订，被告鸿邦公司不存在违约金的情形，违约金的前提是合同成立并生效。本案发生在合同缔约阶段，合同尚未成立并生效，因此不存在违约的基础。二是原告获幸安公司并未提供证据证明拟签订的施工合同与招标文件的合同主要条款一致。被告鸿邦公司之所以不签订合同，是因为原告获幸安公司要求被告鸿邦公司签订的合同的主要条款与招标文件不一致，原告获幸安公司具有过错。原告获幸安公司认为被告鸿邦公司不签正式合同构成违约，应当提供证据证明拟签订的施工合同与招标文件的合同主要条款一致。三是原告获幸安公司主张的未缴纳履约保证金的过错责任不在被告鸿邦公司。中标通知书指定材料品牌，与招标文件不一致，该中标通知书违法。另根据《陕西省实施办法》第五十八条的规定，招标人要求中标人提供履约保证金或者其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供支付担保。本案招标人并未向被告鸿邦公司提供支付担保。因此，原告获幸安公司主张的未缴纳履约保证金的过错责任不在被告鸿邦公司，是原告获幸安公司组织的虚假招标引起的，其应承担责任。 二、原告获幸安公司所提交的招标文件不符合法律规定，缺乏必要的内容，且存在违法招标，案涉招标应属无效。一是根据《陕西省实施办法》第二十六条的规定，原告获幸安公司所提供的招标文件，缺少招标项目的资金来源和落实情况，缺少发改委的立项审批及可行性报告等项目审批情况、拟签订合同的主要条款，原告所缺少的几项恰恰是决定合同能否继续签订的最重要因素。因此，其招标活动本身应属无效。二是根据《陕西省实施办法》第四十一条的规定，因招标方未附工程报价清单，按照最终《中标通知书》确定的价格1198万元来算，招标文件要求的投标保证金30万已经超出法律规定，应属无效。三是本案招标文件中约定“本《保温及涂料工程》合同无预付款及工程进度款”。该条约定违反了《陕西省实施办法》第五十八条关于招标人不得要求中标人垫付中标项目建设资金的规定，应属无效。因此，原告获幸安公司的招标文件存在多处违法情形，此次招标应属无效，不应产生违约金，故请依法驳回原告获幸安公司的诉请。 三、原告获幸安公司未提供其具备编制招标文件和组织评标能力的合法资质，且任意更改合同实质性内容，被告鸿邦公司为维护自己的合法权益不签署正式合同，合理合法。被告鸿邦公司中标后，原告获幸安公司向被告鸿邦公司发送了电子版《外墙保温及涂料工程施工合同》，该合同与招标文件及《中标承诺书》相比，对于工期、质保期等作了实质性变更，并且存在明显的加重被告鸿邦公司责任、免除原告获幸安公司自身责任的情形，如存在限定材料品牌、增加工程维护、缩短施工周期、延长工程质保期等情形，因此，中标结果应属无效。被告鸿邦公司不仅未违约，而且针对原告获幸安公司的不诚信行为，被告鸿邦公司甚至可以要求相关部门予以监督。 综上，请依法驳回原告获幸安公司的诉讼请求。 被告***辩称，一、同意被告鸿邦公司的答辩意见。二、被告***在本案中不是适格的主体，请求驳回对***的起诉。三、本案纠纷发生在公司之间，与个人无关，被告鸿邦公司不是个人独资企业。 当事人围绕本案争议的焦点依法提交了证据，本院当庭组织了证据交换和质证，对当庭予以认定的证据，在卷佐证，不再列举，对其他有异议的证据予以列举。 1、?原告获幸安公司提交的以下证据： （一）案涉工程招标文件、投标经济文件、投标技术文件、投标保函、投标入围承诺书、中标承诺书、中标通知书、履约保证金缴纳函件及回函、招标事宜工作联系函及回函、招标违约告知函及回函、投标保函索赔通知书、律师函及邮单、被告鸿邦公司的企业信用信息报告各一份；拟证明被告鸿邦公司未按约提交履约保证金及签订施工合同，应按约承担30万元违约赔偿金，被告***对公司债务承担连带责任。 （二）微信记录截图（四页）、会议签到表（一页）、工程开标材料（八页）；拟证明案外人“***”代表被告鸿邦公司参与案涉项目投标。 二、被告鸿邦公司提交的施工合同模板及微信记录截图各一份；拟证明该施工合同模板中存在对招投标文件内容进行实质性变更的情形。 三、被告***提交的鸿邦公司企业信息截图（一页）；拟证明本案与被告***无关。 认证：本院经审核后对以上证据的真实性均予以采信，但对被告鸿邦公司、被告***提交以上证据的证明目的不予采信，具体理由将在“本院认为”部分详细阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2022年8月21日，原告获幸安公司就其建设的“宁强建业·飞鹿新城项目一期”商品房住宅项目涉及的外墙保温及涂料工程进行招标，招标方式为邀请招标，并编制了《宁强建业·飞鹿新城项目一期外墙保温及涂料工程招标文件》，该招标文件载明了承包方式、投标人资格要求、工程范围、工期、质量、投标保证金（30万元）、履约保证金、评标方法等内容；同时载明：“招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30个日历天内，由双方按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。中标人如不按本投标须知的规定与招标人订立合同，则招标人有权废除授标，投标保证金不予退还，同时中标人将承担违约责任并同时承担其投标总金额10%的违约金”、“本工程无合同预付款及施工过程进度款”、“一旦中标，投标单位不得以任何借口提出调整报价、延续工期等要求，若提出要求，招标单位不做任何考虑，并有权取消其投标资格，投标保证金不予退回”。 被告鸿邦公司在收到上述招标文件后，参与了上述工程的投标，并向原告获幸安公司提交了投标文件（含投标经济文件和投标技术文件），投标技术文件中载明案涉工程每栋楼的外墙保温、涂料工期均为80日。2022年9月6日，被告鸿邦公司（被保证人）委托中国建设银行股份有限公司邯郸丛台支行（担保人）向原告获幸安公司（受益人）出具一份《投标保函》，载明中国建设银行股份有限公司邯郸丛台支行对被告鸿邦公司就上述工程的投标提供担保，担保金额为30万元，担保方式为一般责任保证。 2022年9月8日，被告鸿邦公司向原告获幸安公司出具一份《宁强建业·飞鹿新城项目一期外墙保温及涂料工程投标入围承诺书》，载明：“1、我司完全接受贵司的评标原则，对贵司提供的招标文件及附件已进行认真研究，完全响应上述内容，并认可本次评分标准，及得分68.18分，为本次入围第壹候选人。2、我司对招标文件，招标清单等已做充分了解，本次投标报价（总价、综合单价及其他费用)为我司的真实意愿和最高投标报价。3、本次入围后，在招标人对我司及工程业绩进行考察评估后，我司愿与招标人进行商谈，并确定最终合同签约价。4、如我司最终实现签约，投标前缴纳的投标保证金直接转为合同履约保证金，……5、付款方式：如实现中标并签约，我司完全同意招标文件的付款方式。6、其他承诺条款：如实现中标并签约，我司完全同意招标文件中其他约定内容”。2022年9月27日，被告鸿邦公司向原告获幸安公司出具一份《中标承诺书》，确认最终中标总价为1198万元（其中：不含税价10990825.69元，税金989174.31元)，并承诺于2022年9月30日前将招标文件约定的20万元履约保证金以现金形式转入原告获幸安公司基本账户，同时再次确认其已对招标文件及附件进行认真研究，认可本次招标的各项流程。2022年10月8日，原告获幸安公司工作人员通过微信向被告鸿邦公司法定代表人***发送了一份“《宁强建业飞鹿新城项目一期施工合同》模板”，该合同模板载明每栋楼施工工期为80日。 2022年10月14日，原告获幸安公司向被告鸿邦公司发出一份《关于“建业飞鹿新城项目一期履约保证金缴纳事宜”的工作联系函》，告知被告鸿邦公司其未按约缴纳履约保证金。2022年10月17日，被告鸿邦公司就该问题向原告获幸安公司回函，并提出新的诉求,即:“工程款按工程节点进行拨付，即第一期两栋楼完工后拨付工程款，第二期五栋楼完工后拨付工程款，第三期两栋楼完工后拨付工程款。如施工过程中遇到无法交付等不可抗力，或者施工中途遇疫情影响等不可抗力，导致工地长时间无法施工(2个月)，请及时拨付已完工的工程款。”同时称因其与原告获幸安公司就该诉求还未达成共识，加之最近汉中疫情严重，故其未缴纳20万元履约保证金。 2022年10月21日，原告获幸安公司通过EMS向被告鸿邦公司寄送了《中标通知书》和《关于“建业飞鹿新城项目一期招标事宜”的工作联系函》，被告鸿邦公司法定代表人***于2022年10月23日予以签收。中标通知书中明确载明了中标价格（含税价为1198万元）、中标范围（同本工程招标文件范围）、工期要求（同本工程招标文件要求工期）、工程质量（保温材料品牌天成、涂料品牌固克；工程质量达到国家及陕西省质量评定合格标准），并请被告鸿邦公司于2022年11月1日前到宁强建业·飞鹿新城售楼部与原告获幸安公司签订施工承包合同。同时，在该工作联系函中，原告获幸安公司告知被告鸿邦公司其已违约，但原告获幸安公司仍同意对工程款拨付节点进行调整，即：“1.截至2023年8月30日，若因非贵司原因导致的项目不能竣工验收，我司同意对贵司前期已竣工楼栋进行结算，结算完成后60个工作日内，支付至结算价款的70%，本项目全部竣工备案验收完成后，支付至结算总价款的97%。2.若施工中遇疫情影响等不可抗力停工2个月以上，超过2023年8月31日以后竣工的楼栋，自该批次楼栋全部竣工且最后一份结算资料提交完成之日起算，2个月内我司完成结算，结算完成后60个工作日内，支付至结算价款的70%，本项目全部竣工备案验收完成后，支付至结算总价款的97%。”并告知被告鸿邦公司该工程款拨付调整方案为最终调整，请其于2022年10月28日前缴纳履约保证金，同时于2022年11月1日前与原告获幸安公司完成签订施工合同等有关事宜。2022年10月24日，被告鸿邦公司对此向原告获幸安公司回函，并提出新的工程款支付要求。 2022年11月3日，原告获幸安公司通过EMS向被告鸿邦公司寄送了一份《关于“建业飞鹿新城项目一期招标违约”的告知函》，告知被告鸿邦公司其已形成违约事实。被告鸿邦公司法定代表人***于2022年11月5日签收该函件。2022年11月6日，被告鸿邦公司对此予以回函，再次对工程款支付方式提出新的要求，并称如原告获幸安公司不能结合实际情况而单方面要求其执行相关条款，其将放弃项目合作。 2022年11月16日，原告获幸安公司通过EMS向中国建设银行股份有限公司邯郸丛台支行寄送了一份《投标保函索赔通知书》，向该银行索赔因被告鸿邦公司未按约履行义务而产生的30万元违约赔偿金。2022年11月28日，原告获幸安公司委托陕西金镝律师事务所通过EMS向被告鸿邦公司寄送了一份《律师函》，再次告知被告鸿邦公司其已经违约，并向其主张30万元违约赔偿金；同时原告获幸安公司在该函中将其向中国建设银行股份有限公司邯郸丛台支行请求索赔及未能索赔成功之事向被告鸿邦公司予以告知。被告鸿邦公司法定代表人***于2022年12月2日签收该函件。 另查明，被告鸿邦公司于2017年2月24日成立，公司注册类型为有限责任公司（自然人独资），股东为被告***一人。2023年8月18日，被告鸿邦公司将其公司类型变更为“其他有限责任公司”，公司股东由***一人变更增加为“陕西恒凯鼎坤实业有限公司和***”。 本院认为，本案争议的焦点主要为：一、案涉招投标行为是否存在无效情形。 首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定;“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形（即全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目情形及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目情形）的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。同时，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规﹝2018﹞843号，以下简称“843号文”）第二条规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围。同时，《国家发展改革委办公厅关于进一步做好和实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）中明确要求：“依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定”、“各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境。”因此，案涉工程系民营企业投资建设的商品住宅项目，并不在上述规定的必须招标的范围之内，故案涉工程不属于必须招标的工程项目。 其次，根据《陕西省实施办法》第六条第二款的规定，除必须招标的项目外，其他项目需要招标或者自愿招标的，可参照本办法的有关规定执行。本案中，案涉工程不属于必须招标的项目，并非“必须”参照该办法有关规定执行。 再次，《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》均对投标及中标无效情形进行了规定，并规定投标人或者其他利害关系人认为招投标活动违反法律规定的，可以向有关行政监督部门投诉，同时规定了相应的处罚标准。因此，本案中二被告抗辩意见中所认为的“招投标无效情形”均属于行政管理范畴，不属于上述法律法规规定的无效情形。 综上，本案中二被告提交的证据不足以证明案涉招投标行为存在法定无效情形。 二、案涉中标通知书发出后产生何种法律后果。 首先，招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出投标邀请是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。 其次，《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，无论是从招标文件中有关中标后需进一步签订书面合同的约定来看，还是从上述法律规定来看，案涉外墙保温及涂料工程施工合同成立时间应当为签订书面合同的时间，即本案应当适用《中华人民共和国民法典》第四百八十三条中“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”中的“但书”条款。 再次，《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同违约责任。”本案中，招标文件明确约定应在中标通知书发出之日起30个日历天内签订书面合同，根据该约定，中标通知书的发出使得招标人与中标人均具有在一定期限内与对方订立合同的义务，且中标通知书就是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向，并约定将来签订书面合同的承诺，与认购书、订购书、意向书等在内容和性质上并无不同。 综上，案涉中标通知书的发出使得双方之间成立以签订书面施工合同为义务的预约合同，一方无正当理由拒不签订书面施工合同的，应承担预约合同的违约责任。 三、被告鸿邦公司拒不签订施工合同的理由是否正当。 首先，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”由此可见，标的、价款、质量、履行期限是影响招投标双方实质权利义务的关键因素。本案中，原告获幸安公司工作人员通过微信向被告鸿邦公司法定代表人***发送的“施工合同”仅为合同模板，且该施工合同模板中载明的工程范围和质量，与招投标文件中约定的内容并不存在不一致的情形，同时载明的工期亦与投标文件载明的工期一致（均为80日）。对于二被告抗辩意见中提出的该施工合同模板中涉及的施工材料品牌等其他内容，均不应属于合同实质性内容。另外，在被告鸿邦公司向原告获幸安公司发出的三份回函中，被告鸿邦公司既未对上述主要条款提出异议，亦未对其抗辩意见中认为属于“实质性内容”的条款提出异议。因此，二被告以存在合同实质性变更情形为由拒绝签订施工合同的抗辩意见，不能成立。 其次，在案涉招标文件已对付款方式明确的情况下，被告鸿邦公司在投标过程中多次表示其已对招标文件内容进行认真研究并充分了解，但在确定其中标后，被告鸿邦公司却对招标文件约定的付款方式提出异议，且在原告获幸安公司对付款方式作出相应调整后，其仍以付款方式不能满足其要求为由拒绝签订施工合同，导致案涉工程处于停滞状态。另在庭审中，被告鸿邦公司认可其最终未与原告签订施工合同的原因，系其认为若继续承包案涉工程，可能面临亏损的商业风险。故其行为有违诚实信用原则。 综上，本案中不能认定被告鸿邦公司拒不签订施工合同的理由正当，应承担预约合同的违约责任。 四、案涉违约损失应如何认定。 本案中，案涉招标文件中明确约定了中标人在未按投标须知的规定与招标人订立合同时的违约责任（即承担其投标总金额10%的违约金），同时结合本案中违约方的违约程度、招标人组织招标所支付的成本和因未签订合同而另行招标需支付的费用等因素，并根据诚实信用原则和公平原则，本院依法对原告获幸安公司主张的30万元违约损失予以支持。 五、被告***对上述违约损失是否应承担连带责任。 根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，自被告鸿邦公司注册成立至本案受理时，该公司股东一直为被告***一人，被告***在本案审理中自行与案外人将被告鸿邦公司的公司类型及股东予以变更，其主观上明显具有逃避法律责任的故意，且其无证据证明其个人财产独立于公司财产，故被告***仍应对上述被告鸿邦公司的债务承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百七十二条、第四百七十三条、第四百八十三条、第四百九十条第一款、第四百九十五条、第五百七十七条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三条、第五条、第四十五条、第四十六条、第六十五条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、第五十八条、第六十条、第七十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安康市鸿邦建设工程有限公司在本判决生效后十五日内向原告陕西获幸安置业有限公司赔偿违约损失30万元； 二、被告***对上述债务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由被告安康市鸿邦建设工程有限公司、被告***共同负担。（限判决书生效后七日内缴纳） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二三年十一月八日 法官助理*** 书记员***