浙江荣佳建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终10735号

上诉人（原审原告）：浙江荣佳建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区金月巷99号，统一社会信用代码：9133010625630637XB。

法定代表人：李荣亭，董事长。

委托诉讼代理人：吴迪、彭莉莎，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年1月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。

被上诉人（原审被告）：杭州锦宙建设有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇龙池村52号-2，统一社会信用代码：91330106799691307W。

法定代表人：葛松，董事长。

委托诉讼代理人：姚志伟，浙江京衡律师事务所律师。

上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司（以下简称荣佳公司）因与被上诉人**、杭州锦宙建设有限公司（以下简称锦宙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2012年，荣佳公司（承包人）与案外人杭州市公共交通集团有限公司（发包人）签订《协议书》一份，约定，由荣佳公司承包艮山门公交首末站工程，工程地点潮鸣-艮山单元环城北路-环城东路西南侧，合同工期425日历天，合同价款14860559元。

2012年2月21日，荣佳公司（甲方）与**（乙方、项目承包人）、葛松（丙方、保证方）签订《项目内部承包协议》一份，约定：艮山门公交首末站工程（建设单位杭州市公共交通集团有限公司、合同造价14860559元），由乙方实行内部全额承包、管理，乙方在承包、管理范围内，实行项目部内部独立核算、自负盈亏；乙方应按最终总结算价的9.4%向公司上交管理费（含税），保险、社保基金、所得税等由甲方按规定代扣代交（按实结算）。若项目部发生亏损，由乙方自行承担，并仍应全额向公司上交约定的管理费各类代扣代交规费（或费用）、罚款；如项目部发生亏损，则由签约人全部弥补亏损；乙方在资金等事项上与其他方发生纠纷需承担法律责任时，所有责任由项目签约人自行承担，直至追究签约个人财产；为保证本合同的顺利执行，由第三方葛松作为乙方的保证人，第三人承诺自愿为乙方全面履行本合同提供履约担保，对乙方的合同义务承担连带责任保证；等。2012年3月16日，荣佳公司（甲方）与**（乙方）、葛松、锦宙公司（均为丙方）签订《关于艮山门公交首末站工程内部承包协议（补充）》一份，约定：艮山门公交首末站工程内部承包协议保证方丙方由葛松变更为锦宙公司，原保证方葛松的一切权利和义务均由现保证方锦宙公司承担，本协议作为艮山门公交首末站工程内部承包协议附件，等。

后案涉工程于2014年5月20日竣工，经浙江科佳工程咨询有限公司进行工程造价审核，最终工程结算价为15737693元。工程施工过程中，荣佳公司为**垫付了部分费用和支出。2019年10月9日，**出具《艮山门公交首末站工程结算书》一份，内容为：对于本人**向荣佳公司承包的公交首末站工程，经本人与荣佳公司结算后确认如下：截止至2019年9月30日，荣佳公司为本人在艮山门公交首末站工程中垫付金额合计2354429.75元，本人认可项目收入、其他收入及工程支出1以及工程支出2结算表的明细内容，对于荣佳公司为本人承包的艮山门公交首末站工程的垫付金额2354429.75元予以确认。现荣佳公司起诉至原审法院，请求：1、判令**立即向荣佳公司支付为其垫付的工程款2354429.75元；2、判令荣佳公司就**该案中所需承担的全部债务承担连带保证责任；3、判令**、锦宙公司承担该案全部诉讼费用。

原审法院认为：该案的争议焦点是，荣佳公司与**之间签订的《项目内部承包协议》是否系实质上的“内部承包合同”，其转包行为是否有效。建筑行业的内部承包作为经营性企业的一种内部管理激励手段和经营考核机制，在不同的企业内部机构和人员之间划分利润，容易调动内部机构和人员的积极性，有利于调动项目管理者的积极性，确保项目如期、保质完成。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，可认定为企业内部承包合同。因此，是否构成内部承包，承包人首先应当具备一定的主体资格条件，即承包人与施工单位之间是否存在劳动关系，或虽不存在实质的劳动关系，承包人与施工单位之间是否存在长期的、经常的、规律性的关系。具体而言，该人员如果长期在该公司承包工程，施工单位平时对该人员具有管理的行为，也可以认定为内部承包。在该案庭审中，荣佳公司自述“荣佳公司与**之间没有签订劳动合同”、“就案涉工程荣佳公司本来跟锦宙公司合作，后由锦宙公司推荐**，故以**加入荣佳公司作为员工这种形式来进行合作”、“除案涉工程之外，双方不存在其他工程上的合作”，从上述陈述可以分析出，该案双方之间的隶属关系与工程的施工时间基本重合，在工程结束时双方即解除了隶属关系。因此，双方之间签订的《项目内部承包协议》显然不属于“内部承包合同”，实质上属于转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故荣佳公司主张案涉《项目内部承包协议》属于“内部承包合同”的理由和依据不足，该协议实质系荣佳公司将工程非法转包给没有施工资质的**进行施工，该转包行为无效。鉴于荣佳公司就案涉工程替**垫付相关款项，且**自愿向荣佳公司出具《艮山门公交首末站工程结算书》，认可荣佳公司为其垫付2354429.75元，故荣佳公司主张**返还垫付款的诉讼请求，并无不当，予以支持。

关于锦宙公司的担保责任。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。锦宙公司对于**并非荣佳公司的员工及荣佳公司与**之间不属于内部承包关系的事实是明知的，仍自愿为荣佳公司与**之间的债权债务提供担保，存在过错，应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以债务人追偿。结合该案的实际情况及双方的过错程度，酌定锦宙公司对**不能清偿的债务部分承担三分之一的赔偿责任，超出部分，不予支持。**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年1月7日判决：一、**于判决生效后十日内支付荣佳公司代垫工程款2354429.75元；二、锦宙公司对**的上述债务承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任，锦宙公司在承担赔偿责任后有权向**追偿；三、驳回荣佳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25635元，因适用简易程序减半收取12817.5元，由**负担。

宣判后，荣佳公司不服，向本院提起上诉称：本案合同效力认定错误，荣佳公司认为，本案主合同有效、担保合同亦有效，依法对杭州锦宙建设有限公司产生法律约束力，其应当依法依约承担连带保证责任。一、**系荣佳公司员工，内部承包协议合法有效。(一)荣佳公司一审时提供证据证明了**是公司员工，存在劳动关系。为了证明上述主张，荣佳公司在一审期间提供了【(2014)杭下商初字第3108号】民事判决书及**社保缴纳证明。上述证据足以证明**在施工期间系荣佳公司员工。(二)劳动关系的认定应当从实质性角度进行认定，而不能仅从工作时间长短、是否签订合同进行确认。结合相关法律规定，本案所涉工程由荣佳公司直接管理，相关人员班组至今仍然属于荣佳公司员工，且均缴纳社保。**作为公司员工，接受公司管理，自负盈亏，属于合法内部承包。换言之，只要正式上班，哪怕上班时间只有一天、两天，也应当对其劳动关系身份予以认定。综上所述，**系荣佳公司员工，内包合法有效。二、主合同有效，担保合同亦有效本案主合同有效，担保合同亦有效，因此，锦宙公司应当依据约定对**就艮山门工程内包施工所负债务承担连带保证责任。综上，请求：撤销原判决第二项并改判锦宙公司对**所负全部债务(即2354429.75元)向荣佳公司承担连带保证责任。

针对荣佳公司的上诉，锦宙公司答辩称：一、因承包人与荣佳公司不存在劳动关系，因而其签订的内部承包合同无效，也就是本案的担保合同的主合同无效，那么从合同担保合同也无效。二、荣佳公司在内部承包合同涉及的工程承包期间未尽管理责任。法定的持证管理人员均未到岗，属于违法转包，因此内部承包合同也是无效，从合同也无效。三、根据一审荣佳公司递交的证据，经承包人确认签字的金额实际上只有1220余万元，其他的要么是没有签字，要么是仿冒的签字。最后荣佳公司是递交了**对起诉金额的确认书作为结算依据，但是在此前的庭审过程中，已经查明，案涉工程的金额支出跟收入的金额与**在最后一次开庭递交的证据是不相符的，从该金额来看主债务实际上是盈利的，锦宙公司不应该承担担保责任。

针对荣佳公司的上诉，**没有发表答辩意见。

二审中，荣佳公司向本院提交：参保职工名单列表打印件2份。拟证明：罗峰、吕飞燕均系荣佳公司在职员工，案涉项目不仅**是公司员工，其他财务凭证反映的主要人员也是公司员工，本案主合同合法有效。锦宙公司、**未向本院提交新的证据。

针对荣佳公司提交的证据，锦宙公司认为，荣佳公司提供证据仅有荣佳公司的盖章，应该由社保相关部门盖章才可证实其真实性，故对真实性不认可。本院认为，因该证据仅有荣佳公司盖章，且锦宙公司对该证据的真实性提出了异议，故本院对于该证据不予采纳。

针对荣佳公司提交的证据，**没有发表意见。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为荣佳公司与**签订的《项目内部承包协议》是否有效。荣佳公司主张**系其员工，故双方签订的协议为有效，锦宙公司则认为荣佳公司与**之间系转包合同关系，故合同无效，对此，本院认为，从合同内容来看，**对于案涉工程系独立核算、自负盈亏，且荣佳公司自述“就案涉工程荣佳公司本来跟锦宙公司合作，后由锦宙公司推荐**，故以**加入荣佳公司作为员工这种形式来进行合作”，又双方之间没有书面劳动合同，故原审法院据此认定双方之间系转包关系并确认案涉《项目内部承包协议》无效并无不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，锦宙公司系保证人，现主合同已被确认无效，故原审法院根据过错等因素判令锦宙公司对**不能清偿债务部分承担三分之一的赔偿责任并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18927元，由浙江荣佳建筑工程有限公司负担。（浙江荣佳建筑工程有限公司于办判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续）

本判决为终审判决。

审判长　丁　晔

审判员　金瑞芳

审判员　睢晓鹏

二〇二〇年三月二十六日

书记员　刘婧函