浙江东冶建设有限公司、某某能合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙04民终2801号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江东冶建设有限公司。住所地：杭州市江干区**三区55幢3-2号。统一社会信用代码：91330104785321217J。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江四海方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：**能，男，1976年8月6日出生，汉族，住桐乡市。。 委托诉讼代理人：**，浙江启拓律师事务所律师。 上诉人浙江东冶建设有限公司（以下简称东冶公司）与上诉人**能合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2022）浙0483民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东冶公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判支持东冶公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由**能承担。事实和理由：一、原审认定事实基本正确。原审查明，案涉双方系挂靠关系，所以合同无效，案涉发票由**能提供，东冶公司对此没有异议。二、原审适用法律错误。原审法院判决东冶公司承担50％损失的主要理由有二，一是东冶公司对合同无效有过错，二是东冶公司没有尽到对发票合法性的合理审查义务。（一）合同无效并非东冶公司被税务部门行政处罚的原因，即使有效合同中出现虚开发票行为，税务部门依然可以依法处罚，故东冶公司是否应对合同无效承担责任不是本案应当考量的因素，不能成为东冶公司承担因被处罚而造成经济损失的理由。（二）因**能的犯罪行为造成的损失不能由东冶公司承担。1．原审法院查明，2017年1月20日，**能虚开涉案发票金额50万元。浙江省高级人民法院2012年8月下发的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的通知第48条明确规定：“刑法第205条之一【虚开发票罪】具有下列情形之一的，属于情节严重，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：…（2）虚开金额累计在40万元以上不满200万元的……”，故**能的行为已经构成“虚开发票罪”，至于对其刑事追诉时效期限是否超过，并不在本案的审理范围内。2．本案实质是因**能虚开发票行为导致东冶公司被税务机关处罚，造成经济损失，东冶公司是**能犯罪行为的受害人，当然有权要求**能赔偿损失。3．原审法院判令东冶公司承担50％的经济损失于法无据。（三）原审法院认定东冶公司“在收取时未对发票的合法性尽到合理审查义务，亦存在过错”，明显加重了东冶公司的注意义务，对东冶公司要求过于苛刻。所谓对发票合法性的合理审查义务无非是指核查发票的真实性和交易是否真实两个方面，但原审法院在判定东冶公司的审查义务时忽略了以下基本事实：1．**能提供的是虚开的发票，即提供的是真发票而非假发票；2．案涉合同是无效的挂靠合同，合同的履行和相关的权利义务都是由**能自行享有或承担的；3．案涉发票所示的内容为“镀锌管”，而镀锌管在案涉工程中为必需的材料，采购具有合理性。原审法院认定东冶公司未尽到审查义务对东治公司极不公平。（四）相应利息损失依法由**能承担。东冶公司在收到税务部门处罚通知后，于2021年3月19日依法履行相关义务，此后产生的资金利息损失本质上与补交企业所得税、交纳滞纳金、罚款并无区别，都是**能的犯罪行为给东冶公司造成的损失，理应予以赔偿。 **能辩称，第一，关于案涉发票由谁提供的问题。**能在（2021）浙0483民初7181号案件中所**的所有发票是由**能开具，指向的是由东冶公司开具给桐乡市宏顺置业有限公司的工程款发票，并非本案案涉的材料款发票。一审法院利用该**，概括性推导出本案的开票义务全部属于**能，明显没有事实依据。第二，对于损失的金额、责任承担的比例问题。首先，本案是双方签订的工程承包协议无效引起的，该协议是东冶公司要求**能与其签订的，是东冶公司为了增加建筑劳务资质而要求**能挂靠，没有收取管理费的原因亦在于此。因此，合同签订主体是东冶公司，合同无效的过错也在东冶公司，而非**能。其次，东冶公司受处罚涉及的5张增值税发票的实际提供者并非**能。**能与东冶公司合作的工程包括多个，双方合作模式基本是东冶公司提供发票，**能领取工程款时，对相应的发票金额进行签字确认。因此，一审法院认定**能开具相应发票，属于事实认定不清。再次，即使案涉发票是由**能开具的，但东冶公司在收到发票时，未对发票合理审查，根据公司法规定，应对东冶公司财务人员以及高管人员进行相应的处罚，而非追究**能的责任。综上，应当驳回东冶公司的上诉请求。 **能上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回东冶公司的诉讼请求，并支持**能的反诉请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由东冶公司承担。事实和理由：一、一审对虚开发票的提供主体认定有误。**能在（2021）浙0483民初7181号案件中所**的所有发票由**能开具，指向的是应该由东冶公司开具给桐乡市宏顺置业有限公司的工程款发票，并非本案案涉的材料款发票。因此，一审法院利用该**概括性地推导出本案的开票义务全部属于**能，没有事实依据。结合**能与东冶公司签订的《工程承包协议》及（2021）浙0483民初7181号案件等证据，可以确定东冶公司开具给桐乡市宏顺置业有限公司的工程款发票，约定由**能代为开具。**能使用东冶公司提供的外经证到桐乡市税务局开具5104219元的工程款发票，税金也在**能开具发票时一并缴纳。但是，该工程款的开票义务并非当然适用于**能与东冶公司之间。**能与东冶公司之间合作的工程项目有几个，领取工程款也形成一定的操作习惯，即**能在领取工程款时在对应金额的发票上面签字确认，以核算**能领取工程款金额以及关联的项目工程。但仅依靠签字并不能当然推定该发票系**能开具。二、一审对**能的反诉请求认定错误。（一）案涉工程虽然于2017年6月2日竣工验收备案，但工程款在该时间点并未结算完毕，一审以竣工验收时间起算诉讼时效，对**能不公平。**能主张的20万元工程款，是在（2021）浙0483民初7181号案件审理中，**能通过查账才证实东冶公司少支付20万元工程款，根据法律规定，自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算诉讼时效，故本案诉讼时效应按照前案判决时间起算。（二）（2021）浙0483民初7181号及（2021）浙04民终731号判决书中载明的工程款结算支付情况，并非本案双方之间的款项结算情况，一审援引判决书中自认事实，是认定事实错误。（三）双方之间的合作并非仅有案涉工程，还有其他工程项目，东冶公司拖欠的工程款也不仅仅是案涉工程款，还有其他款项，事实上，**能一直就工程款结算事项与东冶公司进行沟通，但均无果，直到（2021）浙0483民初7181号案件中才确认东冶公司在案涉工程未结算20万元。 东冶公司辩称，针对本诉部分：第一，案涉发票背面由**能签字确认，发票中载明的工地是桐乡市河山**花园项目。协议第4.3条明确**能收款时应提供75％的材料发票和25％的人工工资发票，备甲方冲抵；第11.7条约定，本工程一期材料的采购、劳务分包、机械租赁等合同均由**能亲笔签字。从上诉状中，亦能看出案涉发票由**能提供的事实。第二，**能有开票义务，因虚开发票造成损失，理应由其承担。东冶公司要求**能开具合法发票，但**能为领取材料款虚开发票，导致东冶公司被处罚造成损失。第三，双方仅在桐乡市河山**花园项目有合作，无其他合作项目。针对反诉部分：第一，2017年1月2日双方结算时，**能明知扣除了20万元工程款。**能挂靠管理必然会产生相应费用，双方在合同中未约定管理费，并不说明不承担一切费用。两份工程款支付签证表上明确记载了费用问题，并且都有**能签字确认。且（2020）浙04民终731号判决中，**能认可涉案工程款已全部支付完毕。第二，涉案工程竣工备案是2017年6月2日，也是工程款履行期限届满之日，故诉讼时效从该日起算，符合法律规定。**能作为实际施工人，其清楚案涉工程款支付情况，且发包方执行董事**强和**能是亲属关系，不存在**能上诉**的情况。第三，诉讼时效应从竣工之日起算，**能于2022年6月提出主张，不存在诉讼时效中断或中止的理由。从（2022）浙04民终731号案件中可看出该案涉及的工程款已结算完毕。**能上诉所称山东**等项目的工程款与本案无关。综上，**能的上诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 东冶公司向一审法院起诉请求判令：1．**能向东冶公司支付企业所得税损失125000元、罚款损失68750元、滞纳金损失63937.50元、税务服务费损失100000元；2．**能向东冶公司支付以上四项损失的利息损失（以357687.5元为基数自2021年3月19日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 **能向一审法院反诉请求判令：东冶公司立即支付工程款200000元并承担逾期付款期间的利息损失（以200000元为基数，参照LPR标准即3.85％自**能起诉之日实际计算至东冶公司支付之日止）。 一审法院认定事实：东冶公司（甲方）与**能（乙方）签订《工程承包协议》一份，双方约定，根据甲方和建设单位签订的河山**花园消防、水电安装工程项目合同的相关条款及有关规定，签订本合同：承包内容及范围、工期、质量等级均按主合同，工程暂定造价为820万元；承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量、***施工；2.2收取工程款时税金由乙方直接交纳，甲方提供乙方外经证；2.3工程结算价的“／％”作为甲方的管理费；2.4现场配合及现场发生的一切费用均由乙方承担，含政策性规费、税金、个人所得税、建管站等行业规费等等；4.3工程进度款支付：甲方收到建设单位工程款后，扣除“／％”理费（未含税金及其他规费），经相关领导审批后，余款及时支付给乙方，乙方收款时应提供收款额75％的材料发票和25％的人工工资发票给甲方冲抵。案涉工程由**能自筹资金、自行组织人力、物力进行施工、代付税费，东冶公司配合付款、开票事宜。2017年1月6日、2017年1月21日、2017年9月29日、2018年5月10日，东冶公司向发包人桐乡市宏顺置业有限公司开具了共计5104219元的增值税普通发票，东冶公司收到发包人桐乡市宏顺置业有限公司支付的案涉工程款4000000元。2017年1月9日、2017年2月16日，东冶公司向**能及第三人支付案涉部分工程款（含材料、劳务、税金）。**能确认在东冶公司领取的案涉工程款为3800000元。2017年1月21日，由开票人杭州薇黎贸易有限公司向东冶公司开具了浙江增值税普通发票共计5张，内容均为镀锌管，发票号码：09587433、09587434、09587435、09587436、09587437。该五张发票背面由**能签有“桐乡市河山**花园安装项目**能2017.1.21”的字样。庭审中**能**：镀锌管为案涉工程所需材料。2021年3月18日，国家税务总局杭州市税务局第三稽查局作出杭税三稽处［2021］70号税务处理决定书及一份，载明：“一、违法事实：东冶公司于2017年通过个人取得杭州薇黎贸易有限公司开具的增值税普通发票5份：发票代码3300163320，发票号码09587433-09587437，金额合计485436.90元，税额合计14563.10元，价税合计500000元，开票日期2017年1月21日。上述发票对应的款于2017年2月计入主营业务成本，并在当年的企业所得税税前扣除。上述发票已被国家税务总局杭州市税务局第三稽查局证实虚开。以上应补缴企业所得税125000元。二、处理决定：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条之规定，应调整增加2017年度企业所得税应纳税所得额500000元，你单位2017年度应纳税所得额为90858.40元，调整后2017年度纳税调整后所得590858.40元，应缴147714.60元，当年已缴22714.60元，应补缴2017年度企业所得税125000元。根据《中华人们共和国税收征收管理法》第三十二条之规定，对少缴税款从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。杭税三稽罚［2021］129号税务行政处罚决定书还载明：处罚决定：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，决定对上述违法事实导致少缴的税款125000元处55％的罚款68750元，以上应缴款项共计68750元。2021年3月19日，东冶公司缴纳了应纳税所得额125000元、滞纳金63937.50元及罚款68750元，共计257687.50元。另查明，案涉总工程已于2017年6月2日通过竣工验收备案。2017年4月28日，发包人桐乡市宏顺置业有限公司向**能转账支付了300000元；2017年7月19日，桐乡市宏顺置业有限公司向**能转账支付了700000元。在（2021）浙0483民初7181号**能**，2018年12月25日，**能和桐乡市宏顺置业有限公司签订了维修协议，应付工程尾款折抵成了维修费用。（2022）浙04民终731号中也载明了**能认可涉案工程款项已全部支付完毕。 一审法院认为，没有相应施工资质的个人**能借用东冶公司的相应的建筑企业资质对案涉工程进行施工，双方之间形成挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故东冶公司、**能之间的挂靠关系违反了法律规定，《工程承包协议》应属无效。民事法律行为无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本诉部分的争议焦点在于：一、上述虚开发票由谁提供。本案中，从案涉工程中双方领付款的交易习惯和发票背面记载的时间，可推定案涉发票系**能提供。虽**能称发票非由其提供，但**能在（2021）浙0483民初7181号案件中的**，所有发票均由其代开，根据禁反言原则，一审确认案涉虚开的发票系**能提供。二、对于损失数额的认定及**能承担的责任比例。本案中东冶公司、**能对国家法律禁止性规定均应明知，故双方对于合同的无效均存在过错。现东冶公司提供的证据可证明**能向其提供了虚开的增值税发票，导致东冶公司补缴应纳税所得额125000元、滞纳金63937.50元及罚款68750元，共计257687.50元，故**能对此具有过错，应当承担相应过错的责任；而东冶公司在收取时未对发票的合法性尽到合理审查义务，亦存在过错，综上一审酌定对于东冶公司受到的损失257687.50元，由**能承担50％即128843.80元。至于东冶公司要求的税务服务费损失100000元，与本案缺乏关联性，故不予支持。至于利息损失，缺乏依据，一审不予支持。对于**能的反诉请求。东冶公司抗辩称，在（2022）浙04民终731号判决书记载**能自认的事实“工程施工完成后，**能已经与桐乡市宏顺置业有限公司进行了工程结算，所有的工程款项桐乡市宏顺置业有限公司已经支付完毕”，从（2021）浙0483民初7181号民事判决书法院认定事实涉案项目于2017年6月2日竣工备案，诉讼时效自2017年6月2日起算，但在本次反诉之前从未向东冶公司主张过，故其反诉请求已超过诉讼时效。一审认为，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案案涉工程实际施工系**能，其负责向发包人及被挂靠人收款，然**能自2017年1、2月收取东冶公司支付的工程款，应当对于东冶公司少支付的工程款清楚明知，且从**能之后在2017年4月直接与发包人桐乡市宏顺置业有限公司结算工程款的行为也可反映出，**能对工程款被东冶公司扣除的事情应当是知晓的，现**能于2022年6月提出主张，期间也不存在诉讼时效中断、中止的事由，已经超过三年诉讼时效，故一审采信东冶公司的抗辩意见，对于**能的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：一、**能于判决生效之日起十日内向东冶公司支付128843.80元；二、驳回东冶公司其余诉讼请求；三、驳回**能的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6830元，减半收取3415元，由东冶公司负担1707.50元，由**能负担1707.50元；反诉案件受理费2150元，由**能负担。 二审中，上诉人**能提交了（2021）鲁1082民初2884号、（2022）鲁10民终892号民事判决书各一份，证明**能与东冶公司的实际控制人***之间存在多个合作项目，在其他项目中也存在纠纷，东冶公司一直拖欠款项，**能一直向东冶公司主张权利的事实。 东冶公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证明***是东冶公司实际控制人，也无法证明**能就本案债权向东冶公司主张过权利。 本院认证认为，**能提供的两份民事判决涉及的是其与案外人之间的纠纷，内容与本案争议没有关联，故不予认定。 东冶公司二审中未提交新的证据。 对一审认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被认定虚开的发票是否由**能提供；二、东冶公司对因虚开发票被行政处罚是否存在过错；三、**能的反诉请求是否超过诉讼时效。 关于争议点一，双方签订的合同中约定**能领款时提供材料和人工工资发票，东冶公司提供的虚开发票背面由**能签字，并注明是“桐乡市河山**花园安装项目”，上述证据足以证明本案涉及的虚开发票是**能提供。**能否认发票由其提供，但并未提供足以反驳的证据，故不予采信。一审认定本案涉及的虚开发票由**能提供正确。 关于争议点二，**能提供虚开的增值税发票导致东冶公司受到行政处罚，对东冶公司的损失存在过错，应当承担相应法律责任。双方之间是工程挂靠关系，违反了法律的强制性规定，挂靠施工中由实际施工的个人提供可供抵扣的发票，本身就存在较大风险。实际上，**能提供的是普通贸易公司的发票，对发票中载明的货物是否属于开票单位经营范围，是否在案涉工程存在真实交易等情况，东冶公司并未举证证明已进行了必要的审核。因此，东冶公司上诉称其对本案损失没有过错，理由不能成立。一审酌定由挂靠双方各承担本案50％的损失，并无不当。在已经赔偿虚开发票造成的损失的情况下，东冶公司再主张上述损失的利息损失，缺乏法律依据，一审不予支持正确。 关于争议点三，从竣工备案之日起算诉讼时效是东冶公司的抗辩主张，一审判决实际并未采纳该抗辩意见。根据查明的事实，东冶公司2017年1月、2月向**能支付工程款380万元，而**能应当清楚建设单位已支付东冶公司的工程款为400万元，故在2017年**能已经知道东冶公司少支付20万元的事实，2017年4月后**能直接与建设单位结算工程款，2018年底将工程尾款折抵为维修费用，可见，至迟在2018年底**能已经知道案涉工程的结算总价和已付工程款金额，即便从2018年底起算诉讼时效，**能于2022年6月提出本案反诉请求，也超过了三年的诉讼时效。而**能在（2021）浙0483民初7181号、（2022）浙04民终731号案件审理中，均自认案涉工程款已经全部支付完毕，本案也没有提供有效证据证明其曾向东冶公司主张过欠付20万元，因此，一审认定**能的反诉请求已经超过诉讼时效正确。 综上所述，东冶公司、**能的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计9760元，由上诉人浙江东冶建设有限公司负担4733元，上诉人**能负担5027元。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员王世好 审判员*** 二○二二年十一月十七日 书记员**嫣