浙江东冶建设有限公司、桐乡市宏顺置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙04民终731号 上诉人（原审原告）：浙江东冶建设有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区**三区55幢3-2号。统一社会信用代码：913301047853212171。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江四海方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐乡市宏顺置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市河山镇振兴路29号2楼。统一社会信用代码：91330483355356276A。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江启拓律师事务所律师。 原审第三人：**能，男，1976年8月6日出生，汉族，住浙江省桐乡市。。 上诉人浙江东冶建设有限公司（以下简称东冶公司）因与被上诉人桐乡市宏顺置业有限公司（以下简称宏顺公司）、原审第三人**能建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2021）浙0483民初7181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 东冶公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判支持东冶公司的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由宏顺公司负担。事实与理由：1．一审认定案涉工程由**能自筹资金、自行组织人力、物力进行施工、代付税费，东冶公司配合付款、开票事宜，东冶公司从未履行过案涉工程的施工义务，系事实认定错误。案涉工程由东冶公司以承包人身份对外履行各项法律义务、对内进行监督管理，东冶公司与**能之间形成的是内部承包关系，而不是挂靠关系。项目施工期间，东冶公司作为案涉工程承包人对外签订合同，支付工程材料款、劳务款、税款等，而**能只是经办人员，并不是权利义务的主体。东冶公司在案涉工程所在地也设有办事机构，对案涉工程进行施工管理，东冶公司为案涉工程投入了人力、物力、财力，虽然案涉工程缴纳税金是由**能经办的，但其代垫支出的税金已向东冶公司报销，税款最终实际由东冶公司承担。2．一审认定，2017年4月28日宏顺公司向**能转账支付了30万元及2017年7月19日宏顺公司向**能支付了70万元，系事实认定错误。宏顺公司向**能转账的100万元应当认定为借款，宏顺公司并没有直接向**能支付过本案工程款，并不会承担双重清偿责任。宏顺公司提交的两张网上银行电子回单中，一张上的交易附言备注的是“暂借款”，另一张交易附言上备注的是“借款”，由此证明宏顺公司与**能之间是借贷关系，所转账的款项是借款，并不是宏顺公司所称的工程款。另外，宏顺公司提交的其与**能签订的《协议》中第三条内容为“甲方自本协议签订后立即支付5％的质量保修金”，若该份《协议》是真实的，可以看出在签订该份协议时（即截止到2018年12月25日），该项目至少还有5％的质量保修金（工程款）未支付，但若这两笔100万元转账属于已支付的工程款，此时宏顺公司已共支付500万元，而东冶公司开票金额总计5104219元，则开票金额只剩104219元未支付，根本不存在还有5％的质量保修金未支付的情况，宏顺公司提交的证据自相矛盾。事实上，宏顺公司根本没有向**能支付过案涉工程款。况且东冶公司从未委托**能进行收款，东冶公司也与**能约定所有建设单位支付的工程款必须进入东冶公司账户，至于宏顺公司与**能之间的法律关系与本案无关，与东冶公司的诉讼请求更加无关，无论宏顺公司与**能之间有什么样的经济往来，均不影响宏顺公司对东冶公司所负的工程款支付义务。3．一审判决遗漏东冶公司对关键证据的质证意见，且未对关键证据进行分析认证错误。东冶公司一审诉讼请求中的工程款指的是已开票金额下的工程进度款，并不是涉案工程剩余未支付工程尾款。案涉工程并未形成过有效的造价报告，东冶公司与宏顺公司之间也未就案涉工程造价达成过合意。宏顺公司提交的造价报告系在东冶公司不知情的情况下作出的，浙江**工程咨询有限公司在进行造价评估时从未征询过东冶公司的意见，整份报告没有一处有落款日期，且该份造价报告中的造价审定单的公章并非由东冶公司所盖，该份工程造价报告是无效的，不能证明案涉工程最终审定价格。4．一审判决未如实反映东冶公司对支付工程款申请、网上银行电子回单、协议书的质证意见，亦未对前述证据进行分析认证。宏顺公司提交的支付工程款申请、网上银行电子回单、协议书均不能证明宏顺公司向**能支付过工程款，正是基于**能与宏顺公司执行董事之间的亲属关系，东冶公司有充分理由认为支付工程款申请与协议书是**能与宏顺公司为了帮助宏顺公司逃避付款义务串通形成的。5．一审判决适用法律错误。退一步说，即使认定东冶公司与宏顺公司签订的《建设安装工程承包合同》无效，但依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案工程的承包人为东冶公司，并不是**能。即使认定东冶公司与**能是挂靠关系，**能也仅是实际施工人，而不具备承包人资格，故东冶公司作为承包人有权请求作为发包人的宏顺公司支付工程款。6．一审审理范围超出东冶公司的诉讼请求，忽视东冶公司在案涉工程中的重要地位。东冶公司的一审诉讼请求是支付工程款及利息，而东冶公司与**能之间的关系并不影响宏顺公司对东冶公司所负的付款义务。无论东冶公司与宏顺公司签订的《建设安装工程承包合同》是否有效，都不能否认东冶公司对外承担着本项目的质量、安全、维护等相关责任以及双方之间存在事实合同关系，案涉工程的开工、竣工、验收合格各个环节都是依托于东冶公司的施工管理以及相应的施工资质才得以完成，仅凭**能根本无法完成案涉项目的全部工作内容。建设工程属于特殊领域，若直接将东冶公司置于权利义务关系之外，不利于工程本身的质量保障及安全维护。综上，请求依法支持东冶公司的上诉请求。 宏顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审已经查明，本案工程不是内部承包关系，而是挂靠关系。作为实际施工人的**能一审中认可工程款已经全部结算清楚。因此，东冶公司要求宏顺公司支付工程款的请求不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。 **能辩称，**能借用东冶公司的资质与宏顺公司签订施工合同，实际是由**能组织人员完成施工的。整个施工过程中，没有一个东冶公司的人员参与。工程施工完成后，**能已经与宏顺公司进行了工程结算，所有的工程款***公司已经支付完毕。 东冶公司向一审法院起诉请求：判令宏顺公司向东冶公司支付拖欠的工程款1104219元、自逾期付款之日起至实际付清工程款之日止按一年期LPR计算的逾期利息（暂算至2021年8月31日利息为142770.92元，2021年9月1日起继续按一年期LPR计算利息）。 一审法院认定事实：2016年3月29日，宏顺公司（发包人）与东冶公司（承包人）签订了《建设安装工程承包合同》一份，约定：宏顺公司将桐乡市河山**花园项目工程承包给东冶公司施工，工程名称为河山**花园消防、水电安装工程项目，承包范围为施工图纸范围内的消防喷淋系统，火灾自动报警系统，通风、防烟及排烟系统，消防泵房及室外管道工程，消火栓系统，应急照明系统、水电安装工程；承包方式为包工包料，工程造价暂定820万元。合同还约定了其他权利义务。该份合同由发包人宏顺公司**，承包人东冶公司**、代表人**能签字确认。东冶公司与**能签订《工程承包协议》一份，双方约定，根据东冶公司和建设单位签订的河山**花园消防、水电安装工程项目合同（简称主合同）的相关条款及有关规定，签订本合同：承包内容及范围、工期、质量等级均按主合同，工程暂定造价为820万元；承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量、***施工，收取工程款时税金由**能直接交纳，东冶公司提供**能外经证；工程结算价的／％作为东冶公司的管理费；现场配合及现场发生的一切费用均由**能承担，含政策性规费、税金、个人所得税、建管站等行业规费等等。案涉工程由**能自筹资金、自行组织人力、物力进行施工、代付税费，东冶公司配合付款、开票事宜。案涉总工程已于2017年6月2日通过竣工验收备案。2017年1月6日、2017年1月21日、2017年9月29日、2018年5月10日东冶公司向宏顺公司开具了共计5104219元的增值税普通发票，东冶公司收到宏顺公司案涉工程款400万元。2017年4月28日，宏顺公司向**能转账支付了30万元，备注：暂借款。2017年7月19日，宏顺公司向**能转账支付了70万元，备注：暂借款。另查明，东冶公司具有建筑工程施工总承包三级、建筑机电安装工程专业承包三级的建筑企业资质，有效期至2021年1月26日；还具有消防设施工程专业承包二级的建筑企业资质，有效期至2021年4月26日。还查明，**能与宏顺公司执行董事***系兄弟关系。 一审法院认为，案件的争议焦点在于：第一，关于宏顺公司、东冶公司和**能三者的法律关系如何认定及《建设安装工程承包合同》效力问题。第二，东冶公司是否有权主张工程款。关于争议焦点一。东冶公司与**能之间虽签订了《工程承包协议》，但**能非东冶公司的在册职工，双方间不存在劳动关系或劳务关系，不符合内部承包关系。**能认为其与东冶公司之间系挂靠关系，一审法院认为，《建设安装工程承包合同》虽然在形式上由宏顺公司与东冶公司签订，但实际上是**能直接参与制定协议中的具体权利义务，再结合《工程承包协议》及**能实际履行的施工义务可知，**能系借用东冶公司施工资质与宏顺公司签订合同，应当认定**能与东冶公司属于挂靠关系，鉴于宏顺公司执行董事***和**能之间的亲属关系可知宏顺公司对此亦是明知的，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，故宏顺公司和东冶公司签订的《建设安装工程承包合同》无效。关于争议焦点二。因《建设安装工程承包合同》无效，故东冶公司作为出借资质的企业与发包人宏顺公司之间并不构成建设工程施工合同关系，且东冶公司也从未履行案涉工程的施工义务，因此东冶公司无权请求发包人宏顺公司支付工程款。鉴于发包人、借用资质个人及出借资质企业三方之间虚伪通谋的意思表示，而后宏顺公司直接向实际施工人**能支付工程款，对于**能而言，系合意支付，发包人不应承担双重清偿的责任。综上，东冶公司请求宏顺公司支付工程款的诉请，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百四十二条的规定，判决：驳回东冶公司的诉讼请求。案件受理费16022元，减半收取8011元，由东冶公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，涉案《建设安装工程承包合同》的签约主体虽为宏顺公司和东冶公司，但实际是由**能以东冶公司的名义与宏顺公司签订。东冶公司虽与**能之间订有《工程承包协议》，但**能不是东冶公司的在册职工，双方之间不存在隶属关系，不符合内部承包的法律特征，一审认定**能与东冶公司之间构成挂靠关系正确。**能借用东冶公司的施工资质与宏顺公司签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，故涉案《建设安装工程承包合同》无效，东冶公司不能依据该《建设安装工程承包合同》要求宏顺公司支付工程款。东冶公司上诉称其主张的仅为已开票金额下的未付工程进度款，而非全部工程剩余尾款，但根据查明的事实，涉案工程系由**能自筹资金、自行组织人力、物力完成施工，诉讼中**能认可涉案工程款项已全部支付完毕，则宏顺公司不存在尚未支付的工程进度款，无需再向东冶公司支付工程款，故一审驳回东冶公司的诉讼请求正确，二审予以确认。 综上，东冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16022元，由浙江东冶建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二○二二年五月十九日 法官助理    *** 书记员    ***