安徽华景建设有限公司与被上诉人某某、某某、原审第三人舒城县千人桥镇人民政府二审判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终2418号

上诉人（原审原告）：安徽华景建设有限公司，住所地安徽省六安市集中示范园区三十铺镇胡大楼村,统一社会信用代码913415001529822932。

法定代表人:涂有亮,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王之勇，安徽皋兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪欣雨，安徽皋兴律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）:***,男,1952年8月15日生,汉族,住安徽省舒城县。

被上诉人（原审被告）：***,男,1952年9月1日生,汉族,住安徽省舒城县。

原审第三人:舒城县千人桥镇人民政府，住所地安徽省舒城县千人桥镇街道,统一社会信用代码11341425003238102D。

法定代表人:舒贵朝,该镇镇长。

委托诉讼代理人：束庆广，舒城县千人桥镇法律服务所法律工作者。

上诉人安徽华景建设有限公司（以下简称华景公司）因与被上诉人***、被上诉人***、原审第三人舒城县千人桥镇人民政府执行异议之诉纠纷一案不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华景公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书；2、依法判决不得执行上诉人在舒城县千人桥镇财政分局处工程款32272.75元，并确认该款为华景公司所有；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院在执行***与舒城县顺昌驾驶员培训有限责任公司、***、袁贵强民间借贷纠纷一案中，作出（2018）皖1523执1543号之一执行裁定书，提取被执行人***挂靠华景公司承建的舒城县千人桥镇土地整理项目工程六标段平整农田工程在舒城县千人桥镇财政分局的工程款434900元，上诉人华景公司提出异议之诉后被驳回，现向二审法院提起上诉。一、一审法院混淆了总包单位和实际施工人的诉求差别，判定逻辑错误，案涉款项应为上诉人所有。二、一审法院片面地认为转包合同无效影响总包合同的效力。***与原审第三人舒城县千人桥镇人民政府既无合同关系，也无诉讼确权关系，在***没有依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定以实际施工人的名义提起诉讼的情况下，工程款应当确认归工程承包人华景公司所有。一审法院错误地以转包合同的无效否认总包合同的合法性，剥夺了上诉人对案涉款项的所有权，显属错误。三、即使转包合同中关于管理费、代扣税金条款约定无效，也不影响对上诉人权利的确认。在原审第三人已经确认、被告放弃答辩的情况下，上诉人享有舒城县千人桥镇人民政府应付工程款434942.89元债权，有事实和法律依据，已经得到一审法院确认。在该金额范围内，上诉人要求确认其中32272.75元归其所有，已足以保护其相应权益，不能因为转包合同的无效而予以否认。综上所述，涉案款项为上诉人所有，事实清楚、证据确凿，上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，请二审法院依法支持上诉请求。

原审第三人舒城县千人桥镇人民政府述称，同一审答辩意见，希望二审法院驳回上诉,维持原判。

华景公司向一审法院起诉请求:一、判决不得执行原告在舒城县千人桥镇财政分局处工程款32272.75元,并确认该款为原告华景公司所有;二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2010年1月19日,舒城县千人桥镇人民政府与华景公司签订《舒城县千人桥镇土地整理项目工程施工合同》一份,舒城县千人桥镇人民政府将舒城县千人桥土地整理项目六标发包给华景公司施工。2010年1月27日,华景公司与***签订《工程项目内部承包合同》一份,华景公司将承包的舒城县千人桥土地整理项目六标工程转包给***施工。截止2019年1月2日，舒城县千人桥镇财政分局尚余涉案工程款434942.89元。

一审法院在执行***与被执行人舒城县顺昌驾驶员培训有限责任公司、***、袁贵强民间借贷纠纷一案中,作出(2018)皖1523执1543号之一执行裁定书,提取被执行人***挂靠华景公司承建的舒城县千人桥镇土地整理项目工程六标段平整农田工程在舒城千人桥镇财政分局处的工程款434900元,华景公司提出异议，一审法院以(2020)皖1523执异3号裁定驳回，华景公司不服，向一审法院提起执行异议之诉。

合同法一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”、第二十五条第一款第五项规定“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，华景公司将承包的工程转包给不具备施工资质的个人***施工，双方所签定的《工程项目内部承包合同》应属无效，合同中约定上缴费用即管理费2%、代扣税金5.42%的条款相应无效，故原告所称涉案工程余款中32272.75元﹙管理费8698.85元，应扣税金23573.9元，以工程余款434942.89元计算﹚应确定为原告所有，无法律依据。故原告对涉案工程余款不享有足以排除强制执行的民事权益，原告诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：驳回原告安徽华景建设有限公司的诉讼请求。案件受理费607元，由原告负担。

二审期间，各方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，华景公司将承包的工程转包给不具备施工资质的个人***施工违反了相关法律规定，华景公司与业主方签订的合同无效，但鉴于工程已经竣工验收，故华景公司与业主方即舒城县千人桥镇人民政府参照合同约定确定工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。而***与华景公司签订的《工程项目内部承包合同》约定应上缴费用即管理费2%、代扣税金5.42%的条款鉴于华景公司参与了工程招投标、竣工验收，其要求扣除2%管理费理由成立，又***作为实际施工人取得工程款应当承担相应税金，故华景公司要求代扣税金符合法律规定。综上，华景公司对32272.75元（434942.89元*2%+434942.89元*5.42%）享有排除强制执行的权利。

综上所述，华景公司上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初2734号民事判决；

二、不得执行舒城县千人桥镇土地整理项目工程六标段平整农田工程在舒城千人桥镇财政分局处的工程款434900元中的32272.75元；

三、舒城县千人桥镇土地整理项目工程六标段平整农田工程在舒城千人桥镇财政分局处的工程款434900元中的32272.75元属安徽华景建设有限公司所有；

四、驳回安徽华景建设有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费607元，二审案件受理费607元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　丽

审判员　魏晶晶

二〇二〇年十月二十八日

书记员　邵　爽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。