湖南汇励智能机电科技有限公司、北京广兴无限系统工程技术有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终7048号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南汇励智能机电科技有限公司，住所地湖南长沙经济技术开发区泉塘街道小塘路81号紫云阁1、2、3栋2107。

法定代表人：祝晖，总经理。

委托诉讼代理人：杜立，系该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京广兴无限系统工程技术有限公司，住所地北京市西城区万明园13号楼507室。

法定代表人：崔永田，总经理。

委托诉讼代理人：刘睿杰，北京市元泓律师事务所律师。

上诉人湖南汇励智能机电科技有限公司（以下简称汇励公司）因与上诉人北京广兴无限系统工程技术有限公司（以下简称广兴公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初12180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇励公司上诉请求：1、依法撤销（2020）湘0121民初12180号民事判决；2、判令广兴公司退回整改费用2400元；3、判令广兴公司退回已退设备的设备款4424.01元；4、判令广兴公司退回多收设备款38783.8元；5、判令广兴公司赔付汇励公司损失6532.72元；6、判令广兴公司向汇励公司移交本项目的技术资料；7、本案一审、二审诉讼费用由广兴公司承担。事实和理由：1、原审法院认为，关于汇励公司所述的整改费用的承担，并无合同约定，汇励公司要求广兴公司承担2400元的整改费，该院不予支持。上诉人认为原审法院：1）认定事实错误。a）上诉人与被上诉人是承揽合同关系。b）产品质量有约定。c）整改费因产品质量产生是维修费。d）采用维修整改的方式最佳。2）适用法律有误。2、关于汇励公司要求广兴公司退回已退设备款，上诉人认为原审法院认定事实错误。a）合同是设备采购。b）《楼宇自控系统报价单》（以下简称《报价单》）是合同附件。c）没有双方确认的审核表。d）合同没有结算。e）单货不符。f）约定退货。g）违反法律规定。被上诉人应当退回已退设备的设备款，计：￥4，424.01元。3、关于汇励公司主张多支付了广兴公司设备款38，783.8元，上诉人认为原审法院认定事实错误。a）上诉人支付的不是最终结算款。b）新证据证明错误。c）过程款支付属于强迫交易。d）过程款没有经过结算。e）上诉人与被上诉人没有其他合作项目。f）违反法律规定。4、关于汇励公司要求广兴公司赔偿质保金利息损失6532.72元，上诉人认为原审法院：1）认定事实错误a）不是质保金。b）新证据证明错误。2）适用法律有误。5、关于汇励公司要求广兴公司移交技术资料，上诉人认为原审法院；1）认定事实错误。a）技术资料认定错误。b）新证据证明错误。2）适用法律有误。

广兴公司辩称，我们不同意汇励公司的全部上诉事项。不认可第2、3、4、5项，第6项因为现在这个项目全部的技术资料都已经移交了，所以这些项已经不存在了。前四项上诉请求我们认为与事实不符，不应得到法院支持，请求法院支持我方上诉请求。

广兴公司上诉请求：1、撤销（2020）湘0121民初12180号民事判决书第一、二、四项判决；2、判令汇励公司支付广兴公司调试费20000元；3、本案诉讼费由汇励公司承担。事实和理由：本案涉及的数据管理服务器软件（MS-ADSLA5U-0）系江森自主开发的控制软件，如需安装调试使用时，不同于普通软件的安装操作，非经专业人士操作，普通人根本无法进行安装，调试是由上诉人调试的。调试过程中要有专用的调试工具软件编程，不是江森体系内的调试工具根本无法调试。且上诉人有调试完存档的全部数据。被上诉人提交的往来邮件证据均采用截屏打印方式提交，均未提供原始证据，且被上诉人提交的往来邮件仅为部分邮件，无法反映真实情况。一审法院予以认定，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，应属认定事实错误。关于上诉人反诉的请求：本案中，上诉人已按合同约定安装调试了涉案软件，项目使用方已正常使用数年，此事实双方均已认可。但由于被上诉人始终未按《合同》约定支付调试费，故上诉人无法向江森厂家备案取得授权。且被上诉人多次阻止上诉人进入现场调试，导致上诉人无法对软件进行授权。被上诉人谎软件为盗版，与事实不符，造成涉案项目软件未授权，责任明显归于被上诉人原因。上诉人的反诉请求理应得到支持。

汇励公司辩称，我方不同意广兴公司的上诉请求的第1、2、3项。

汇励公司向一审法院起诉请求：1、依法判令广兴公司退回数据管理服务器软件（MS-ADSLA5U-0.5用户）款9，801.27元；2、广兴公司支付调试价款20％罚款4，000元；3、广兴公司退回违约硬件网关差价款9，550元；4、依合同，广兴公司支付调试价款20％罚款4，000元；5、广兴公司违约未调试，依合同，广兴公司支付调试价款20％罚款，4，000元；6、广兴公司退回整改费用2，400元；7、广兴公司退回已退设备和维修设备未归还的设备款5，465.61元；8、依合同，广兴公司退回剩余设备款（6套）1，138.32元；9、广兴公司退回多收设备款38783.8元；10、广兴公司赔付造成汇励公司损失款项6，532.72元；11、广兴公司向汇励公司移交全部本项目的技术资料。

广兴公司向一审法院反诉请求：1、汇励公司支付调试费20000元；2、本诉、反诉费用由汇励公司承担。

一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。2017年2月27日，汇励公司（甲方）与广兴公司（乙方）就北京城市宾馆（CHAO酒店）楼宇自控系统（以下简称本系统）中的设备供应及安装调试事宜暨保证本系统（BAS系统）完好正常运转签订《楼控系统设备供应和系统调试合同》（合同编号：CG-1510-079，以下简称调试合同），一、1.1合同价款甲乙双方经协商，本合同（软硬件设备和配盘已提供，型号数量双方已确认，不含调试费）暂定不含税设备总价为245，743.2元（自2016年5月1日调试进场之日起计24个月内为质保期的费用），调试费20，000元（不含税）。1.2供货内容清单详见双方确认的审核表，本合同如追加或减少订货不再签订合同，以甲方追加或减少的订单或发货通知单为准。二、交货时间已到货。四、付款方式4.1设备款付款方式合同签订后即日内付清全部设备总价款（含以前支付的）。本系统调试验收合格和培训后（乙方凭自检记录表交由CHAO酒店工程部确认签收后）支付调试款的80％，待甲方和CHAO酒店工程部对本系统（BAS系统，含本系统与各个甲方要求的设备及接口调试完毕，该接口部分协议与乙方另行商议）验收后，付清全部调试款，甲方若不予付款乙方将按调试款每天3％收取违约金。五、质量保证条款5.5由于产品质量问题导致甲方在工程遭到损失的，甲方有权利对乙方进行追诉或处罚，处以调试价款的20％的罚款。八、技术支持和服务8.1甲方应在产品交付时完成对产品的签收，以产品型号、数量与合同附件清单或发货通知单相符，产品外观完好作为初步验收标准，不代表最终对乙方产品质量确认。8.2乙方应提供资料：乙方应在发货前将以下资料发至甲方及收货人：发货单、装箱单、生产许可证、原产地证明书、设备质量保证书、产品质量检验合格证、检测报告、进口报关单、商检证明、设备安装资料、产品说明书。8.4随箱文件的内容种类甲方有权根据现场的需要进行合理的调整，并且在随箱文件不齐的前提下，甲方有权拒收货物，由此产生的一切损失及费用由乙方负责。十一、11.3在执行本合同过程中，所有补充协议、来往函件、会议纪要一经甲、乙双方签字盖章或确认后，即成为本合同的附件和有效组成部分。其生效日期为甲、乙双方盖章之日起，乙方3天内组织调试工作，否则按调试款20％处罚。

《楼宇自控系统报价单》对设备名称、规格型号、参数、数量、单价及生产厂家均作出了约定，载明设备费用小计264，240元，不开票优惠价93％245，743.2元。并在备注载明：已支付1万＋3万＋14.25万＋2万＋0.36万=206，100元，2017年1月24日支付30，000元，2020年2月27日支付9，643元，总计：245，743元，上述货款付清。

二、双方当事人有争议的事实。1、汇励公司第二项诉讼请求中的罚款主张是否应予支持。汇励公司认为广兴公司未提供型号为MS-ADSLA5U-0.5的正版数据管理服务器软件，依据调试合同第五条的约定，要求广兴公司支付4，000元的罚款。广兴公司不予认可。法院认为，庭审中，广兴公司确认其提供的型号为MS-ADSLA5U-0.5的数据管理服务器软件未获授权，理应承担相应的责任。调试合同第5.5条约定：由于产品质量问题导致甲方在工程遭到损失（工期以CHAO酒店工程部的要求为准）的，甲方有权利对乙方进行追诉或处罚，处以调试价款的20％的罚款。鉴于汇励公司撤回第1项诉讼请求，汇励公司也未提供充足证据证实其在工程中遭受的损失，汇励公司第2项诉讼请求的4，000元罚款主张，法院不予支持。

2、汇励公司第四项诉讼请求中的罚款主张是否应予支持。汇励公司认为调试合同约定的网关为江森品牌，广兴公司实际提供的网关为深圳晨森，依据调试合同第五条的约定，要求广兴公司支付4，000元的罚款。广兴公司不予认可。法院认为，根据庭审，可以证实安装使用的网关为深圳晨森，非合同约定的江森，若不同品牌存在差价，差价部分广兴公司应予退还。鉴于汇励公司撤回第3项诉讼请求，汇励公司也未提供充足证据证实其在工程中遭受的损失，汇励公司第4项诉讼请求的4，000元罚款主张，法院不予支持。

3、汇励公司第五项诉讼请求中的罚款主张是否应予支持。汇励公司认为广兴公司未按照调试合同约定进行调试，依调试合同第11.3条之规定，应向汇励公司支付4，000元罚款。广兴公司不予认可。法院认为，调试合同第11.3条约定：……生效日期为甲、乙双方盖章之日起，乙方3天内组织调试工作，否则按调试款20％处罚。调试合同关于调试款约定“本系统调试验收合格和培训后（乙方凭自检记录表交由CHAO酒店工程部确认签收后）支付调试款的80％，待甲方和CHAO酒店工程部对本系统（BAS系统，含本系统与各个甲方要求的设备及接口调试完毕，该接口部分协议与乙方另行商议）验收后，付清全部调试款”，汇励公司提交的北京城市宾馆有限公司工作人员王敏韬、闫会君出具的调试证明载明自2017年5月中旬就楼控系统进行调试，调试中，除祝晖外，未见第三方人员出现。关于是否参与了调试，广兴公司在庭审中亦存在矛盾陈述，根据现有证据结合庭审，法院认为广兴公司并未参与调试。故汇励公司要求广兴公司支付4，000元罚款，有事实及法律依据，法院予以支持。关于广兴公司陈述的汇励公司未付调试款及汇励公司阻止广兴公司参与调试的抗辩意见，未提供证据证实，且依调试合同约定，应为先调试后付款，故广兴公司的上述抗辩意见，法院不予采纳。

4、广兴公司是否应向汇励公司退回整改费用2，400元。汇励公司陈述配电柜进行了整改，后给广兴公司支付了2，400元整改费，该费用应由广兴公司负担，广兴公司应予退回。广兴公司不予认可。法院认为，关于汇励公司所述的整改费用的承担，并无合同约定，汇励公司要求广兴公司承担2，400元的整改费，法院不予支持。

5、广兴公司是否应向汇励公司退回已退设备和维修设备未归还设备款5，465.61元。汇励公司要求广兴公司支付已退设备和维修设备未归还设备款5，465.61元。广兴公司不予认可，认为已退货物并未计入调试合同货款中。法院认为，根据汇励公司认可的设备送货单、发货单、收条等证据，结合庭审陈诉，可以证实调试合同所载货物的供货发生在调试合同签订前，关于退货，依汇励公司提供的收条，发生在2016年4月份及2016年6月份，在签订调试合同前，双方亦通过邮件往来对货物进行了清点、核对，故在无证据证实调试合同中的设备还包括已退货物的情形下，汇励公司要求广兴公司退回已退设备款，无事实依据，法院不予支持。关于维修设备未退回款，汇励公司陈述其有1件单价为1，120元的风管式温湿度传感器送至广兴公司维修，广兴公司未退回，要求广兴公司退还货款1，041.6元，广兴公司不予认可。法院认为，汇励公司提供了大量与广兴公司工作人员的电子邮件往来，该邮件往来系业务过程中形成，具有较大的可信度，在无其他相反证据的情况下，法院予以采信。据汇励公司提交的其与广兴公司崔永田的邮件往来记录，可以证实汇励公司确有温湿度传感器在广兴公司维修，广兴公司亦未提供证据证实该温湿度传感器已维修退还，故汇励公司要求广兴公司退还该1，041.6元货款，法院予以支持。

6、广兴公司是否应向汇励公司退回剩余设备款（6套）1，138.32元。汇励公司主张尚有6套单价为204元的液位计剩余，要求退回该6套液位计，广兴公司退回货款1，138.32元。广兴公司不予认可，认为液位计并未计入货款。法院认为，据《楼宇自控系统报价单》所载，液位计在报价单中除标明了单价外，未列明数量及合计价格，264，240元的设备费用总价也未包含液位计的价格，故汇励公司要求广兴公司退还1，138.32元的液位计货款，法院不予支持。

7、广兴公司是否应向汇励公司退还多收设备款38783.8元。汇励公司主张广兴公司多收取汇励公司设备款38783.8元，应予退还。广兴公司不予认可。法院认为，根据汇励公司、广兴公司各自提交的明细表，差异为：2015年11月11日，崔永田收取的10，000元，2015年12月13日钱中九收取的500元，2015年12月21日崔永田收取的10，000元，2016年4月12日梁广柱收取的100元，2016年4月30日钱中九收取的3，980元，2016年5月3日钱中九收取的150元，2016年5月7日钱中九收取的3，970元，2016年5月19日钱中九收取的1，500元，2016年5月19日钱中九收取的1，500元，2016年6月23日钱中九收取的1，982元，2016年6月23日钱中九收取的1，982元，2016年8月11日崔凯沅收取的1，560元，2016年8月12日司硕收取的1，560元。而根据庭审情况，可以认定广兴公司与汇励公司之间是先供货后签订调试合同，根据邮件往来，亦可知双方在签订调试合同签订前对城市宾馆项目供货进行了核对，后签订的调试合同，且庭审中广兴公司与汇励公司均认可双方并非城市宾馆一个合作项目，故汇励公司主张其多支付了广兴公司设备款38783.8元，证据不足，法院不予支持。

8、广兴公司是否应当赔付汇励公司损失款6，532.72元。汇励公司要求广兴公司赔偿汇励公司质保金的利息损失，广兴公司不予认可。法院认为，汇励公司提交的《分包工程结算单》的盖章主体为北京花旗建设有限公司及北京艾提科技网络有限公司，汇励公司未提供与其相关的结算资料、合同等，不足以证实关于质保金的支付约定，汇励公司要求广兴公司赔偿质保金利息损失6，532.72元，证据不足，法院不予支持。

9、广兴公司是否需向汇励公司移交技术资料。汇励公司主张广兴公司未向其移交调试合同第8.2条约定的发货单、生产许可证、设备质量保证书等一系列技术资料。广兴公司不予认可，主张调试合同8.2条约定的技术资料已全部移交。法院认为，根据现有证据结合庭审，可知在调试合同签订前广兴公司已分别于2015年、2016年向汇励公司发送了货物，即使以调试合同的签订日期2017年2月27日计算，已有三年有余，汇励公司未提供证据证实其在合理期限内书面告知广兴公司所供货物无技术资料，汇励公司在本案中要求广兴公司移交其主张的技术资料，证据不足，法院不予支持。

一审法院认为，根据现有证据，汇励公司与广兴公司签订的《调试合同》是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。关于广兴公司是否参与调试，理由前述，法院认为广兴公司并未参与调试，汇励公司要求广兴公司支付4，000元罚款，有事实及法律依据，法院予以支持。故，广兴公司要求汇励公司支付20，000元调试款的反诉请求，法院不予支持。据汇励公司提交的其与广兴公司崔永田的邮件往来记录，可以证实汇励公司确有温湿度传感器在广兴公司维修，广兴公司亦未提供证据证实该温湿度传感器已维修退还，故汇励公司要求广兴公司退还该1，041.6元货款，法院予以支持。除此之外汇励公司的其他诉讼请求，理由如前所述，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、广兴公司于判决生效之日起十日内支付汇励公司罚款4，000元；二、广兴公司于判决生效之日起十日内退还汇励公司货款1，041.6元；三、驳回汇励公司的其他诉讼请求；四、驳回广兴公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费971元，减半收取485.5元，由广兴公司负担85.5元，汇励公司负担400元。本案反诉受理费300元，减半收取150元，由广兴公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，双方争议焦点为：一、广兴公司是否进行设备调试。依据案涉合同的约定，广兴公司负有现场指导汇励公司本系统中相关设备的安装并进行系统调试工作的义务，系统调试前，广兴公司的技术人员提交调试要求，以书面的方式提出需要汇励公司提前配合工作和需具备的调试条件。广兴公司上诉认为已进行了调试，但未举证证明其已按合同约定向汇励公司提出调试要求和书面调试通知等调试工作的相关证据，其上诉理由仅仅是一种推测，应承担举证不能的法律后果，故本院认定广兴公司未参与调试，广兴公司主张汇励公司应向其支付调试费20000元，本院不予支持。

二、广兴公司应否向汇励公司退回整改费用2400元。依据合同约定，汇励公司负责设备安装及调试期间的配合工作。汇励公司陈述配电柜进行了整改，后给广兴公司支付了2，400元整改费。该费用应属于配合费用，应当由谁来承担，合同没有约定，汇励公司没有证据和法律依据由广兴公司承担，其已经支付又要求退回，本院不予支持。

三、广兴公司应否向汇励公司退回已退设备的设备款4424.01元和多收设备款38783.8元。本案中案涉《楼控系统设备供应和系统调试合同》双方均已签章，合同载明软硬件设备和配盘均已提供，型号数量双方已确认。现有证据表明双方已经对货物进行过清点、核对，且汇励公司并未举证证明案涉《楼控系统设备供应和系统调试合同》中所称的设备包括已退设备，亦未举证证明其多付的价款系合同约定的设备货款。故汇励公司主张广兴公司应退回已退设备的设备款和多收设备款，本院不予支持。

四、广兴公司应否赔偿汇励公司损失6532.72元。二审中汇励公司提交的证据不足以证实其关于质保金的支付约定，一审法院处理并无不当。

五、广兴公司应否向汇励公司移交案涉项目的技术资料。汇励公司未在合理期限内履行催告义务，未书面告知广兴公司所提供的货物缺少技术资料，且汇励公司二审中未举证证明其已履行催告义务这一事实。故汇励公司主张广兴公司应向其移交案涉项目技术资料，本院不予支持。

综上所述，汇励公司和广兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1271元，由湖南汇励智能机电科技有限公司负担971元，北京广兴无限系统工程技术有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘应江审判员高进审判员常晓华

二〇二一年八月十九日

法官助理　何　麟　书　 记　 员　詹　毅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。