苏州金鹰保安服务有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终10279号

上诉人（原审被告）：苏州金鹰保安服务有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇珠江南路378号215-218。

法定代表人：孙振城，执行董事。

委托诉讼代理人：陈瑾荣，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年5月25日生，汉族，住浙江省瑞安市。

上诉人苏州金鹰保安服务有限公司（以下简称金鹰保安公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金鹰保安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审。事实和理由：一、被上诉人休息日、法定休假日加班天数、工作日工作天数尚未查明。被上诉人声称的五天八小时，上诉人对此认可，且上诉人所支付的工资己超过苏州市最低工资标准，故再计算双休日加班工资(差额)已严重不合理。上诉人2018年5月左右才收到苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会吴劳人仲案字【2018】第991号应诉通知书，则上诉人法定的保存考勤记录的时间为2016年5月以后，而2016年5月以前的考勤记录没有法定义务。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应对2016年5月前其出勤情况进行初步举证，否则应承担举证不能的不利后果。原审法院要求上诉人对2016年4月以前的出勤情况承担举证责任，违背了公平正义的原则。即使按照被上诉人陈述的出勤天数进行计算相关数额，则大多数月份，上诉人安排了被上诉人3-4天的休息，根据规定，上诉人安排被上诉人休息系在法定期限内弥补休息日加班的，则相应的休息日加班天数应相应的扣减。被上诉人提供的证据显示石路地区每个地点的服务时间均不超过10小时，上诉人根本无需且不可能在甲方不付服务费的情况，却自己倒贴钱加长服务时间，故上诉人所述工作时间(每天不超过10小时，就餐不超过一小时)更加与事实相符，原审法院认定每天工作时间为12小时错误。二、原审法院关于非全日制工作时间的认定错误。被上诉人并未提供任何朋友圈显示非全日制的工作时间为4.5小时的证据材料，原审法院认定被上诉人提供了一份“王峰的朋友圈招聘启事上载明非全日制工作时间4.5小时，每月工资2000元”明显属于认定事实错误。如被上诉人提供了上述证据材料，而未经上诉人质证已属于程序违法，且被上诉人未提供证据原件，则证据原件是否存在尚存疑。被上诉人提供的证据显示石路地区单个服务时间均小于4小时，故非全日制工作时间不超过4小时更加符合常理、事实。被上诉人早在2017年就已经进入其他保安公司(工作地点为园区)，而在其他保安公司保持正常工作的情况下，奔波两地工作(考虑在途时间、非全日制工作时长)，被上诉人不可能空余很多时间。

***辩称，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令金鹰保安公司支付其自2016年1月至2017年2月28日的双休日加班工资差额9657元；2、判令金鹰保安公司支付其自2017年3月1日至2018年2月28日非全日制工资差额2438元。

一审法院认定事实：***自2015年12月17日进入金鹰保安公司从事秩序维护员工作，约定底薪为苏州市最低工资标准，加班费另算。2017年3月1日，***转为非全日制用工，工作至2018年2月28日结束。***在职期间的考勤方式为：每天上班由队长点名，每月由队员核对考勤并由队长和队员签名确认。

***曾向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称吴中仲裁委）申请仲裁，要求金鹰保安公司支付其自2016年1月至2017年2月28日的双休日加班工资差额9657元、2017年3月1日至2018年2月28日非全日制工资差额2438元。吴中仲裁委经审理于2018年6月4日出具仲裁裁决书，裁决：金鹰保安公司支付***自2016年1月至2017年2月28日的双休日加班工资差额3790.47元、2017年3月1日至2018年2月28日非全日制工资差额2438元。***不服上述仲裁结果诉至一审法院，要求金鹰保安公司支付自2016年1月至2017年2月28日的双休日加班工资差额9657元、2017年3月1日至2018年2月28日非全日制工资差额2438元。

一审庭审中，***称其每天工作12个小时，每顿饭的吃饭时间为40分钟，一天2顿，每月工资4200元（每天140元），非全日制工作期间，每天工作时间4.5小时，每月工资2000元。为证明其上述主张向法庭提交王峰的微信朋友圈截图两张，该截图系金鹰保安公司的保安经理王峰发的招聘启事。金鹰保安公司经质证认为，其公司的保安队长王峰在微信朋友圈发的招聘启事可能为其他朋友帮忙转发的。金鹰保安公司称***每天的工作时间10小时，每天2小时的吃饭时间，但该时间不应计入工作时间，且双休日的加班工资及非全日制用工期间的工资均是按照***的工作时间及苏州市最低工资标准、苏州市最低小时工工资标准计算的，但由于***在金鹰保安公司工作的时间太久，考勤表及工资发放明细都找不到了。

以上事实由仲裁裁决书、微信朋友圈截图、银行对账单、石路地区市容环境秩序管理服务工作时间、考勤汇总等证据及一审庭审笔录予以证实。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1、关于自2016年1月至2017年2月28日的双休日加班工资差额问题，***、金鹰保安公司均认可考勤方式为每天上班由金鹰保安公司的保安队长点名，每月由队员核对考勤并由队长和队员签名确认，但金鹰保安公司称由于***在其处工作时间太久，考勤记录及工资发放明细都找不到了，再结合***提供了初步证据佐证其庭审陈述，故一审法院采信***的陈述，出勤天数以***所列为准。关于工作时间，根据***提供的石路地区市容环境秩序管理服务工作时间上的内容及王峰的朋友圈截图载明的工作时间为12小时，而非金鹰保安公司陈述的10小时，故一审法院认定***在金鹰保安公司的工作时间为每天12小时。综上，经核算，金鹰保安公司应支付***自2016年1月至2017年2月28日双休日加班工资差额为9657元。2、关于自2017年3月1日至2018年2月28日的非全日制工资差额问题，根据***提供的王峰的朋友圈招聘启事上载明非全日制工作时间4.5小时，每月工资2000元，该标准低于苏州市最低小时工资，金鹰保安公司虽对此不予认可，但未提供任何证据证实，故一审法院采信***的陈述，经核算，***自2017年3月1日至2018年2月28日的非全日制工资差额应为2117元。

据此判决,一、苏州金鹰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付***自2016年1月至2017年2月28日双休日加班工资差额9657元、自2017年3月1日至2018年2月28日的非全日制工资差额2117元，合计人民币11774元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币5元，由苏州金鹰保安服务有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，***任职期间存在双休日加班的事实，金鹰保安公司作为用人单位应足额支付***加班工资。双方确认考勤方式为每天上班由金鹰保安公司的保安队长点名，每月由队员核对考勤并由队长和队员签名确认，鉴于金鹰保安公司未能提供***在职期间的考勤记录及工资发放明细，金鹰保安公司应承担举证不能的不利责任。金鹰保安公司主张***每天工作12小时应扣除2小时吃饭休息时间，但金鹰保安公司未能举证证明双方约定每天2小时的吃饭休息时间且不计入工作时间，一审根据***提供的证据采信其出勤天数的陈述、认定***工作时间为每天12小时并无不当。经核算，金鹰保安公司应支付***2016年1月至2017年2月28日双休日加班工资差额9657元。关于***主张的非全日制工资差额，本院认为，***提供的王峰（金鹰保安公司保安队长）朋友圈招聘启事载明非全日制工作时间4.5小时、每月工资2000元，该标准低于苏州市最低小时工资，金鹰保安公司未能举证证明双方就非全日制用工所作的约定，一审采信***的陈述、核算非全日制工资差额为2117元并无不当。

综上所述，上诉人金鹰保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人金鹰保安公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡燕芳

审判员　　祝春雄

审判员　　林李金

二〇一八年十二月十三日

书记员　　龚璐瑾