某某、唐作用劳动争议二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘03民终922号 上诉人（原审原告）：***。 上诉人（原审被告）：唐作用。 委托诉讼代理人：***，湖南湘剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湘潭县新昱船舶厂有限公司，住所地湖南省湘潭县河口镇三联村大塘组。 法定代表人：唐作用，该公司总经理。 上诉人***与被上诉人湘潭县新昱船舶厂有限公司（以下简称“新昱公司”）劳动争议纠纷一案，新昱公司不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日作出（2017）湘03民终1228号民事裁定，裁定撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2618号民事判决，发回湖南省湘潭县人民法院重审。在案件重审过程中，***向湖南省湘潭县人民法院申请追加唐作用作为被告参加诉讼。湖南省湘潭县人民法院经审理后，作出（2017）湘0321民初2329号民事判决，***、唐作用均不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭。不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审判决新昱公司不承担责任，认定事实错误。新昱公司的名称是经原湖南省湘潭县新昱船舶厂（以下简称“新昱船厂”）同意才注册成立的，新昱公司成立***船厂注销之后、债权债务清理之时。***船厂的债权债务必须有承担主体，所以作为投资人的唐作用在新昱公司尚未被批准注册之前，只好以自己的名义予以承受，但唐作用同时表示待新昱公司成立之后，相关债权债务***公司承担，相关的申报资料中仍然盖有已经被注销的***船厂的公章。唐作用既是已经注销的***船厂的投资人，又是之后成立的新昱公司的法定代表人，其表态既是自己主动加入债务，同时又具有履行职务行为的特点。工伤损失只有劳动能力鉴定作出之后才能明确，本案中，上诉人因工受伤及第一、二次医疗行为均发生在***船厂存续期间，第三次治疗发生在***船厂注销之后新昱公司成立之前，劳动能力鉴定发生在新昱公司成立之后，因此，新昱公司和唐作用是当然的责任主体。一审法院认为上诉人的工伤发生在***船厂存续期间，是新昱公司成立之前的债务，只能由唐作用承担责任，新昱公司不承担责任系认定事实错误。二、一审对上诉人主张的一次性工伤医疗补助金不予支持，适用法律错误。上诉人发生工伤和认定工伤的时间都在2009年，现行的《工伤保险条例》自2011年1月1日生效，该条例第六十七条规定：“本条例施行前已受到事实伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”。该条规定明确排除了现行《工伤保险条例》实施后已经完成工伤认定的事故之适用。上诉人的工伤待遇只能适用2004年1月1日实施的《工伤保险条例》，由用人单位承担一次性工伤医疗补助金，正因如此，工伤保险基金没有将一次性工伤医疗补助金发放给上诉人。综上，请求二审法院依法改判。 唐作用上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判驳回***的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与***之间不可能存在劳动关系，一审判决解除***与唐作用之间的劳动关系错误。***船厂与***之间只存在加工承揽关系，不存在劳动关系，一审判决认定事实错误。二、***的工伤发生在***船厂缴纳工伤保险费的有效期内，***治疗工伤引起的医疗等费用应由工伤保险基金予以支付。三、***第一次住院治疗时，在明知没有完全治好的情况下要求出院，从而导致其需要进行第二、第三次住院治疗，***自己有过错，也导致了工伤保险基金拒赔。同时，***三次住院治疗时间相隔比较长，不能排除其自己过错造成伤情复发的后果。一审没有查明事实，判决由上诉人承担全部损失不当。 ***针对唐作用的上诉，答辩称：不同意唐作用的上诉意见。***与***船厂订了劳动合同，购买了工伤保险，还认定了工伤，因此，双方之间存在劳动关系。***第一次住院时是医院要求出院，第二次住院是取钢板，第三次是骨头病变，至今骨头还没有长好。由于***船厂后期没有缴纳工伤保险费用，所以***找工伤保险部门时，工伤保险基金不予赔偿。***2009年负伤后，自己还缴纳了两年工伤保险。 唐作用针对***的上诉答辩称：唐作用、***船厂均与***没有劳动关系。唐作用个人表态不能代表新昱公司的意见，新昱公司不需要承担责任。唐作用申请设立新昱公司，只是承认承接债权债务。 新昱公司未对***、唐作用的上诉发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金50000元、停工留薪期待遇120000元；3.判令被告向原告支付医药费41828.5元、伙食补助费6500元、交通费520元、住院护理费15135元、营养费5000元、鉴定费800元；4、判令被告支付一次性工伤医疗补助金50000元。 一审法院认定的事实：原告于2009年4月8日进入***船厂从事铆工工作。2009年5月4日，原告在抬钢管时不慎致腿部骨折，后被送至湘潭县中医医院治疗。原告在湘潭县中医医院住院治疗三次，住院总天数为130天（其中第一次住院时间为2009年5月4日至2009年7月3日，住院天数为59天；第二次住院时间为2011年8月1日至2011年8月17日，住院天数16天；第三次住院时间为2015年7月7日至2015年8月31日，住院天数55天）。2009年5月19日，湘潭县劳动和社会保障局认定原告所受之伤为工伤。2016年2月26日，湘潭市劳动能力鉴定委员会经鉴定，认定原告所受之伤构成捌级伤残。双方劳动关系存续期间，***船厂为原告缴纳了2009年4月至2010年12月工伤保险费。原告就工伤保险待遇等向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月2日作出（2016）潭**字第100号仲裁裁决，裁决解除原、被告之间的劳动关系，并由被告一次性支付原告工伤保险待遇82578.50元。原、被告均不服该劳动仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。 另查明，2009年5月4日至2009年7月3日原告在湘潭县中医医院住院期间的住院费用已全部报销，原告自己垫付了2011年8月以来发生的医疗费用41828.5元（在湘潭县中医医院费用6848.5元；在湘潭县中医医院费用33852.28元；其他门诊费用1127.72元）。原告三次住院均有一人护理。湘潭市2008年度在岗职工月平均工资为1820元/月。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。 再查明：***船厂系被告唐作用投资的个人独资企业，于2013年5月27日被注销。之后，被告唐作用将***船厂转型升级，于2014年8月6日成立了新昱公司。被告唐作用在转型升级的申报资料中明确表示***船厂升级前的债权债务由被告唐作用负责，转型升级后公司的债权债务***公司负责。 一审法院认为：一、关于本案的主体。被告唐作用在转型升级的申报资料中明确表示***船厂升级前的债权债务由被告唐作用负责，转型升级后公司的债权债务由被告新昱公司负责。因本案争议的事实发生在***船厂存续期间，根据工商登记资料确定，本案的权利和义务应由被告唐作用享有或承担，新昱公司在本案中不应承担民事责任；二、原告能否享受工伤保险待遇。原告在***船厂工作时受伤，经***船厂申报，原告所受损伤被湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。***船厂未通过工伤行政复议或行政诉讼方式推翻该工伤认定，被告提交的证据也不能证明原、被告之间不存在劳动关系，因此，原告应当依法享受工伤保险待遇。三、如何确定原告的损失。因***船厂已为原告缴纳了工伤保险费，故被告唐作用应按《工伤保险条例》之规定，支付原告工伤待遇中用人单位应承担部分。（一）关于原告主张解除与被告的劳动关系、被告支付一次性伤残就业补助金50000元和一次性工伤医疗补助金50000元的请求。原告要求与被告解除劳动关系，由被告支付一次性伤残就业补助金符合法律规定，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款规定，八级伤残为本人10个月工资，本案原告虽然提交了两个证人的书面证言，以证明原告受伤前的平均工资为3000元/月，但证人没有出庭作证证实，从被告提交的证据可以看出，被告支付原告的工资方式并不是按月发放，而是以完成制造一艘船的工程作一次性支付工资，因此不能确定原告受伤前十二个月的月平均工资为3000元，法院以原告受伤的上年度湘潭市2008年度在岗职工月平均工资1820元/月作为原告一次性伤残就业补助金的计算基数，原告认为应按照仲裁裁决时或劳动能力鉴定时上年度职工月平均工资计算没有法律依据，法院不予支持。原告应享受一次性伤残就业补助金为18200元（1820元/月×10个月）。关于一次性工伤医疗补助金50000元的请求，此费用应在工伤保险基金中支付，对原告该请求法院不予支持；（二）关于原告诉请的停工留薪期工资120000元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。停工留薪期一般不超过12个月。原告于2009年5月4日因工受伤，2016年2月26日湘潭市劳动能力鉴定委员会作出捌级伤残鉴定结论，因原告没有提供市劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期的确认结论，故原告停工留薪期为12个月（2009年5月至2010年4月），法院以湘潭市2008年度在岗职工月平均工资作为计算基数，支持原告停工留薪期待遇21840元（1820元/月×12个月），超出部分法院不予支持；（三）关于原告诉请的工伤期间医药费41828.50元、伙食补助费6500元、交通费520元。本案中***船厂只为原告缴纳了2009年4月至2010年12月工伤保险费，原告在2011年后工伤治疗费用应由单位（***船厂）承担。原告自己垫付了2011年8月以来发生的医疗费用41828.5元；原告于2011年8月以来发生的住院伙食补助费710元〔10元/天×71天（16天+55天）〕、交通费284元（4元/天×71），本院支持原告医药费41828.5元、住院伙食补助费710元、交通费284元；（四）关于原告诉请的住院护理费15135元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告自2011年8月1日至2011年8月17日和2015年7月7日至2015年8月31日住院均有一人护理，故被告应支付原告护理费11206元（2009年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资23016元÷365天×59天+2011年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资31488元÷365天×16天+2015年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资40520元÷365天×55天）。法院支持护理费11206元；（五）原告主张鉴定费800元，其中：劳动能力鉴定费100元应由工伤保险基金支付，不在本案审理范围。***定费700元，***定费不属于劳动仲裁受案范围，故原告要求被告支付鉴定费700元之请求，法院亦不予审理；（六）原告请求被告支付营养费5000元。营养费争议不属于劳动仲裁受案范围，故原告请求被告支付营养费5000元，法院不予支持。被告抗辩认为***船厂与原告系承揽关系，不构成劳动关系，没有事实和法律依据，对被告的抗辩意见，法院不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第一项、第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第三款之规定，判决：一、解除原告***与被告唐作用之间的劳动关系；二、被告唐作用自本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告***一次性伤残就业补助金18200元、停工留薪期待遇21840元、医药费41828.5元、住院伙食补助费710元、交通费284元、护理费11206元，合计94068.5元；三、驳回原告***的对被告湘潭县新昱船舶厂有限公司诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告唐作用负担。 二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。 本院经审理查明，***的工伤保险信息显示2011年1月4日续保，“当前单位”显示为“湖南省湘潭县新昱船舶厂”。***在原一审提交的《工伤职工旧伤复发治疗申请表》显示，2011年8月***第二次住院治疗工伤经过了协议医疗机构湘潭县中医医院工伤保险管理办公室确认，工伤保险经办机构的审批意见为“同意行内固定取除术”。2015年8月31***住院后的出院诊断为“左胫骨骨折术后并感染、左胫骨骨折迟延愈合”。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、本案责任主体的确定。2009年5月4日***在***船厂工作时受伤，***船厂为其申报了工伤，湘潭县劳动和社会保障局认定***所受损伤构成工伤，湘潭市劳动能力鉴定委员会认定其构成八级伤残，工伤保险基金为***承担了第一次住院治疗的费用。由此可以确认***船厂与***之间存在劳动关系，唐作用上诉称***船厂与***之间不存在劳动关系，只存在加工承揽关系的理由不能成立。由于***船厂已被注销，***与***船厂之间的劳动关系因用人单位已不存在而终止。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定可知，与劳动者建立劳动关系的是用人单位，而不能是个人，故一审判决解除***与唐作用之间的劳动关系错误，唐作用认为其与***之间不存在劳动关系的上诉理由成立。因新昱公司与***船厂是不同的主体，***船厂被注销后，依法应由其投资人唐作用对***船厂存续期间发生的债务承担偿还责任，因此，***诉请解除与新昱公司之间的劳动关系没有事实和法律依据。新昱公司与***之间不存在劳动关系，该公司在本案不应承担责任，***认为新昱公司与唐作用都是责任承担主体的上诉理由不能成立。二、***损失的确定。1.***第二次住院治疗工伤获得了工伤保险经办机构的同意，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，***该次住院的医疗费、伙食补助费、交通费应由工伤保险基金支付。***称该次医疗费本来是可以报销的，但其去报销时工伤保险经办机构说钢板没取完而没有报销，后来由于没有继续缴纳工伤保险致使该部分费用无法报销，故主张该次治疗所产生的医疗费6848.5元、伙食补助费160元（10元/天×16天）、交通费64元（4元/天×16天）由唐作用负担。本院认为，该部分费用发生在工伤保险有效期内，***要求唐作用负担该部分费用没有事实依据，***可自行向工伤保险经办机构请求解决。唐作用认为***治疗工伤产生的医疗费用应由工伤保险基金予以赔偿的上诉理由部分成立。***主张的医疗费、伙食补助费、交通费，本院核定如下：医疗费34980元（33852.28元+1127.72元）、伙食补助费550元（10元/天×55天）、交通费220元（4元/天×55天）。此外，一审计算的一次性伤残就业补助金18200元、停工留薪期待遇21840元、住院护理费11206元正确，本院予以确认。以上合计86996元。2.一审对***主张的鉴定费、营养费未予以支持符合相关法律规定，本院亦不予支持。3.关于***主张的一次性医疗补助金。***认为其发生工伤和认定工伤的时间都在2009年，现行的《工伤保险条例》自2011年1月1日生效，其工伤待遇只能适用2004年1月1日实施的《工伤保险条例》，由用人单位承担一次性医疗补助金。本院认为，2010年12月20日修订的《工伤保险条例》第六十七条明确该条例自2004年1月1日起施行，并未规定条例自2011年1月1日生效，因此，***要求适用修订前的《工伤保险条例》的规定，由用人单位支付一次性医疗补助金的请求没有法律依据，一审适用现行《工伤保险条例》的规定正确，本院对***的该项上诉理由不予采纳。 此外，唐作用还上诉称***在第一次没有完全治好的情况下要求出院，导致需要进行第二次、第三次住院治疗，致使工伤保险基金拒赔，但其未提交证据证实其主张，唐作用亦未提交证据证实***后两次住院系因其自身过错造成伤情复发，因此，本院对唐作用的上述两项上诉理由不予采纳。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。唐作用的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第一项、第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初2329号民事判决第三项； 二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初2329号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、唐作用自本判决生效之日起十五日内支付***一次性伤残就业补助金18200元、停工留薪期待遇21840元、医疗费34980元、伙食补助费550元、交通费220元、住院护理费11206元，以上合计86996元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，由唐作用负担。二审案件受理费20元，由***负担15元，唐作用负担5元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 审　判　员　　王　芳 二〇一八年八月十五日 代理书记员　　谭　茜