某某与湘潭县新昱船舶厂有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书

湖南省湘潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘0321民初2618号 原告：***，男，1967年4月4日出生，汉族，湘潭县人，居民，住湘潭县易俗河镇砚。 委托诉讼代理人：***，湘潭县天易法律服务所法律工作者。 被告：湘潭县新昱船舶厂有限公司，住所地湘潭县河口镇。 法定代表人：唐作用，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1957年11月6日出生，汉族，湘潭县人，居民，住湘潭县易俗河镇。 委托诉讼代理人：***，女，1954年11月18日出生，汉族，湘潭县人，被告公司会计，住湘潭县易俗河镇。 原告***诉被告湘潭县新昱船舶厂有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月15日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告***及其特别授权委托诉讼代理人***、被告湘潭县新昱船舶厂有限公司的一般委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金50000元、停工留薪期待遇120000元；3、判令被告向原告支付医药费41828.5元、伙食补助费6500元、交通费520元、住院护理费15135元、营养费5000元、鉴定费800元。事实和理由：原、被告之间的纠纷经湘潭县劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了（2016）潭**字第100号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决书第二项第一、二款赔偿标准认定错误，第三项对住院护理费、营养费、交通费、鉴定费不予支持的结果适用法律错误，应当依法予以撤销。1、裁决的一次性伤残就业补助金18200元、停工留薪期待遇21840元，是按照湘潭市2008年度在岗职工月平均工资的标准进行计算的，应该按照仲裁时或劳动能力鉴定时上年度在职职工月平均工资，或者是按照原告本人的全部工资收入来进行计算；2、原告因取第一和第二根钢板入住湘潭县中医医院71天期间，生活不能自理需要有人护理。被告没有在原告住院期间派人护理原告，依法应当支付原告护理费；3、原告在住院期间，来往于家中和医院的交通费被告应当支付，营养费以及100元的劳动能力鉴定费被告也应支付。故原告为维护自身合法权益，诉至法院。 被告湘潭县新昱船舶厂有限公司辩称，1、被告将造船的一切电焊铆工承包给了原告，双方签订了《承包合同》并约定在施工期间如果发生安全事故，由承包方负责；2、原告就此事进行过劳动仲裁，但裁定结果错误，原、被告之间并不属于劳动关系，并且原告之事距今已有七年之久，已超过仲裁和诉讼时效；3、被告应原告要求为其代办了工伤保险，原告2011年的医药费用应该去找工伤保险理赔，与被告无关；4、被告对原告的医药费已经进行过赔偿，原告在2015年之前并未要求要继续住院治疗，在2015年又突然要取钢板等，要求被告支付医药费等是不符合情理的。综上，请求法院查明事实，依法维护被告的权益，驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）原告提交的证据：1、劳动能力鉴定费发票、工伤事故报告、湘潭市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》潭劳鉴2015年工791号，拟证明原告于2009年5月19日经湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，于2016年2月26日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。被告对本组证据虽提出了异议，但没有相反证据予以证明，本院对该组证据的真实性予以认定；2、《关于申请办理工伤保险在医院挂账管理的报告》、湘潭县劳动和社会保障局文书送达回证、雇佣合同，拟证明原告受伤前为被告公司工人，该厂在原告受伤期间申请在医院挂账、2009年认定为工伤后通知了被告并**签收认可、2009年1月6日，原、被告签订了雇佣合同，进一步证明相互之间是劳动关系。被告对雇佣合同不认可，认为其不存在，并且被告是应原告要求代办工伤保险相关事宜，办理费用都是原告自己负担的。本院对该组证据的真实性予以认定；3、《工资证明》，拟证明原告在受伤前的月平均工资为3000元。被告质证意见认为原、被告双方为承包合同关系，2010年双方已经就事故签了协议做了了结，证据不能达到原告的证明目的。因原告没有申请证人出庭作证，也没有提供被告单位月工资发放形式的证明，因此，本院对该证据的真实性不予认定。（二）被告提供的证据：1、调解协议，拟证明被告和原告签订的事故调处结论书已产生了法律效力，原、被告的争议已一次性了结。原告质证意见认为对该证据的三性均有异议，原告没有参加调解，该协议对原告不生效。因该协议上确实没有原告签字，本院采信原告的质证意见；2、工伤医疗报销单据，拟证明原、被告双方已经了结，不存在几年后，原告又向被告要治疗费用。原告认为结算单是原告第一次住院的单据已由医疗保险报销是事实，这次诉讼并没有包括之前被告报销的医疗费用。本院对该证据的真实性予以认定；3、三份造船合同，拟证明原、被告之间只有承包合同关系，没有劳动关系和雇佣关系。原告认为该合同内容不合法，原告也并未签字，原告作为工厂员工，和被告是人身依附关系，被告应该对原告的安全负责任。本院对其真实性予以认定，对部分合法性不予认定。 经审理查明：原告于2009年4月8日进入湖南省湘潭县新昱船舶厂从事铆工工作。2009年5月4日，原告在公司工作时，抬钢管不慎将腿部损伤造成骨折，后被送至湘潭县中医医院治疗。原告在湘潭县中医医院住院治疗三次，住院总天数为130天（其中第一次住院时间为2009年5月4日至2009年7月3日，住院天数为59天；第二次住院时间为2011年8月1日至2011年8月17日，住院天数16天；第三次住院时间为2015年7月7日至2015年8月31日，住院天数55天）。2009年5月4日，原告所受之伤被湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，2016年2月26日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。双方劳动关系存续期间，被告为原告缴纳了2009年4月至2010年12月工伤保险费。原告就工伤保险待遇等向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月2日作出（2016）潭**字第100号仲裁裁决书，裁决解除原、被告之间的劳动关系，并由被告一次性支付原告工伤保险待遇82578.50元。原、被告均不服劳动仲裁裁决书，分别向本院提起诉讼。 另查明，原告于2009年5月4日至2009年7月3日在湘潭县中医医院住院期间的住院费用已全部报销，原告于2011年8月以来发生的医疗费用41828.5元全部由原告垫付（其中2011年8月1日至8月17日在湘潭县中医医院费用6848.5元；2015年7月7日至8月31日在湘潭县中医医院费用33852.28元；其他门诊费用1127.72元）。原告三次住院均有一人护理。湘潭市2008年度在岗职工月平均工资为1820元/月。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。 再查明：湖南省湘潭县新昱船舶厂于2013年5月27日注销，投资人唐作用于2014年8月6日将企业转型升级申请由原有的湖南省湘潭县新昱船舶厂变更为湘潭县新昱船舶厂有限公司，2014年8月7日县工商局核准成立湘潭县新昱船舶厂有限公司，申报的资料中明确规定对于转型升级申请设立登记为有限责任公司后公司的债权债务，由转型升级设立登记为有限责任公司的公司依照法律规定承担法律责任。 本院认为：原告被湘潭县劳动和社会保障局认定为工伤，被告未通过工伤行政复议或行政诉讼方式推翻该工伤认定，被告所提交的证据也不能证明原、被告之间不存在劳动关系，原告所受损伤被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，因此，原告应当依法享受工伤保险待遇。因被告已为原告缴纳了工伤保险费，故被告应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤待遇的用人单位应承担部分。（一）关于原告请求解除与被告的劳动关系并由被告支付一次性伤残就业补助金50000元。原告要求与被告解除劳动关系，由被告支付一次性伤残就业补助金符合法律规定，根据《湖南省实施办法》第二十六条第三款规定，八级伤残为本人10个月工资，本案原告虽然提交了两个证人的证明，原告受伤前的平均工资为3000元/月，但证人没有出庭作证证实，从被告提交证据可以看出，被告支付原告的工资方式并不是按月发放，而是以完成制造一艘船的工程作一次性支付工资，因此不能确定原告受伤前十二个月的月平均工资为3000元，本院以原告受伤的上年度湘潭市2008年度在岗职工月平均工资1820元/月作为原告一次性伤残就业补助金的计算基数，原告应享受一次性伤残就业补助金为18200元（1820元/月×10个月），原告对该数额的请求，本院予以支持，多余部分本院不予支持。原告认为应按照仲裁裁决时或劳动能力鉴定时上年度职工月平均工资计算没有法律依据。（二）关于原告请求支付停工留薪期工资120000元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。停工留薪期一般不超过12个月。原告于2009年5月4日因工受伤，2016年2月26日湘潭市劳动能力鉴定委员会作出捌级伤残鉴定结论，因原告没有提供市劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期的确认结论，故原告停工留薪期为12个月（2009年5月至2010年4月），本院以湘潭市2008年度在岗职工月平均工资作为计算基数，故原告应享受停工留薪期待遇21840元（1820元/月×12个月），原告对该数额的请求，本院予以支持，多余部分，本院不予支持。（三）关于原告请求被告支付工伤期间医药费41828.50元、伙食补助费6500元、交通费250元、劳动能力鉴定费100元。原告受伤时，被告已为原告缴纳了工伤保险费，原告所主张的上述费用，均系2009年5月4日所受工伤延续治疗发生的费用并非之后又发生了工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条第一款、第三十条第三款、第三十条第四款、第三十七条之规定，其医疗费用、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费均由工伤保险基金支付，故本院对此不予审理，原告可以自行或要求被告向湘潭县人力资源和社会保障局从工伤保险基金中支付。（四）原告请求被告支付住院护理费15135元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告自2011年8月1日至2011年8月17日和2015年7月7日至2015年8月31日住院均有一人护理，故被告应支付原告护理费11206元（2009年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资23016元÷365天×59天+2011年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资31488元÷365天×16天+2015年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资40520元÷365天×55天）。原告请求被告支付护理费7486元，本院予以支持，多余的部分，本院不予支持。（五）原告主张***定费700元。***定费不是劳动能力鉴定费，不属于劳动仲裁受案范围，故原告要求被告支付鉴定费700元之请求，本院不予审理。（六）原告请求被告支付营养费5000元。营养费争议不属于劳动仲裁受案范围，故原告请求被告支付营养费5000元，本院不予支持。被告抗辩意见认为原告距工伤发生至今已七年之久，已超过仲裁和诉讼时效，因原告工伤需连续治疗，原告的工伤已向相关行政部门报告备案，原告于2015年8月31日治疗终结出院，2016年2月26日进行劳动能力鉴定，其仲裁时效期间应自2016年2月27日起开始计算，原告于同年申请劳动仲裁，并未超过劳动仲裁1年的仲裁时效，之后，原告又在收到劳动仲裁裁决书后十五日内向本院起诉，未超过诉讼时效，对被告的抗辩意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第（一）、（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下： 一、解除原告***与被告湘潭县新昱船舶厂有限公司之间的劳动关系； 二、被告湘潭县新昱船舶厂有限公司自本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告***一次性伤残就业补助金18200元、停工留薪期待遇21840元、护理费11206元，合计51246元。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告湘潭县新昱船舶厂有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　周汉超 人民陪审员　　罗　伟 二〇一七年六月十三日 代理书记员　　*** 附：本判决适用的法律条文 一、《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和***用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 二、《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 …… 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 …… 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 三、湖南省实施《工伤保险条例》办法（湖南省人民政府令第267号） 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。