青岛海运来科技有限公司、青岛中能集团有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终14255号 上诉人（原审原告）：青岛海运来科技有限公司，住所地山东省青岛市李沧区金水路1313号1楼101。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年10月16日出生，汉族，住山东省青岛市四方区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东睿泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中能集团有限公司，住所地山东省青岛市李沧区××道××号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月18日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人青岛海运来科技有限公司（以下简称海运来公司）因与被上诉人青岛中能集团有限公司（以下简称中能集团）、***承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人***经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 海运来公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持海运来公司一审诉讼请求或发回重审；2。一。二审诉讼费由中能集团、***承担。事实与理由：原判决以海运来公司主张权利超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求，系认定事实不清。***与海运来公司委托代理人***（海运来公司股东）通话记录中，***承认自己是项目的联系人和签约代表，其行为是代表公司的职务行为，承认收到发票和合同，公司没钱支付。通话记录也能证实海运来公司一直给***打电话催要欠款，***也表示帮着协调解决。海运来公司一直向***主张权利，2020年8月7日、14日，***同***通话时，***一直在中能集团工作，经了解，***在中能集团的劳动关系持续到2021年2月份。一审第三次开庭时，海运来公司曾提出***所说的“不在集团了”，系单方陈述，需提供进一步证据证实。原判决对该事实未调查清楚，仅凭***单方陈述主观认定海运来公司与***通话催要工程款的行为不属于权利人积极行使权利的法定事由，进而认定海运来公司行使权利已过诉讼时效。综上，原判决认定事实不清，判决无任何事实及法律依据。 中能集团答辩称，一、双方虽签订两个施工合同，但实际履行的是一个施工项目，且该项目已结算，不存在中能集团欠付海运来公司工程款的问题。2013年12月20日，双方签订《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》（以下称“第一份合同”），由海运来公司为中能集团安装红外报警、视频监控系统，合同明确约定的施工地点为两处，分别是集团公司院内和岸琴御公馆，合同含税总价为92,000元。后因工程量发生变化，2014年2月19日，双方又签订了《视频监控系统施工工程承揽合同》（以下称“第二份合同”），约定的施工地点为仙山东路18号甲，也即前合同中的集团公司含税所在地，合同含税总价调整为97,000元。第二份合同系对第一份合同的变更，并非是一个独立的合同。同时，尽管双方没有验收结算单，但实务证据尚存，根据工程量计算也足以确定双方虽然签订了两份施工合同，但实际履行的是一个施工项目。对于第一份合同，中能集团于2014年8月15日全部付清，对于变更后增加的5000余元，于2015年8月24日全部付清。除海运来公司优惠中能集团的2000元外，中能集团已向海运来公司支付完毕全部工程价款总计95,000余元，项目已经结算，不存在中能集团欠付工程款的情况。二、至海运来公司起诉时，涉案工程完工并投入使用已逾六年之久，期间海运来公司从未向中能集团主张权利，已超过法定的三年诉讼时效期间，理应驳回海运来公司诉讼请求。根据施工合同约定，工程款尾款于项目保修期满一周内支付，项目保修期24个月，自工程完工并通过甲方及有关部门验收合格之日起计算。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。涉案工程于2014年3月1日投入使用，2016年4月保修期已满，根据法律规定及合同约定，海运来公司自保修期届满即可向中能集团主张权利。海运来公司提供的证据显示，2020年8月7日及14日，海运来公司的委托诉讼代理人***曾与***通话，通话录音中***明确告知***其不在中能集团工作了，故海运来公司与***通话索要工程款的行为不属于权利人积极行使权利的法定事由，不能产生诉讼时效中断的法律效果。自2014年6月至海运来公司起诉已达五年之久，期间海运来公司从未向中能集团主张权利，已超过法定的三年诉讼时效期间，理应驳回其诉讼请求。 ***未到庭，亦未作答辩。 海运来公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中能集团、***连带支付海运来公司工程款97,000元、违约金19,400元，共计116,400元；2.判令中能集团、***连带支付海运来公司以97,000元为基数，自2016年3月1日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率4.75%计算的利息16,023元；3.判令中能集团、***连带支付海运来公司以97,000元为基数，自2019年8月20日起至本息付清之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息；4.诉讼费用由中能集团、***承担。 一审法院认定事实：一、2014年2月19日，海运来公司（乙方）与中能集团（甲方）达成一致，签订《视频监控系统施工工程承揽合同》，其中主要约定：工程名称视频监控系统工程，交货及安装工程地点城阳区××路××号××；工程总造价97000元，签订合同之日起3日内甲方付总工程款的35%，系统穿线结束甲方再付总工程款的35%，通过甲方及有关部门验收合格，甲方再付总工程款的25%，余款质保期结束如果没有未结维修事项一周内甲方一次性付清；保修期24个月，自工程完工并通过甲方及有关部门验收合格之日起计；等等。海运来公司在该《视频监控系统施工工程承揽合同》中盖章确认，中能集团也在该《视频监控系统施工工程承揽合同》中盖章确认，本案***在该《视频监控系统施工工程承揽合同》中作为签约代表签字确认。一审庭审中，海运来公司自认案涉工程于2014年2月底完工，中能集团也认可案涉工程于2014年3月至4月已经验收，海运来公司与中能集团均认可案涉工程于2014年3月1日已投入使用。 二、2014年7月11日，海运来公司持上述合同至青岛市地方税务局李沧分局开具《外出经营活动税收管理证明》后，2014年12月26日至青岛市××阳分局开具了“监控工程款”金额为97000元的发票，付款方为中能集团。中能集团对此发表意见称，海运来公司代开的发票没有交付给中能集团，中能集团没有该份发票的做账记录，也没有抵扣任何税款。海运来公司应当说明该发票是否曾向中能集团提交，且发票本身不能证明双方之间合同履行的事实，海运来公司主张货款应证明其履行了全部合同约定的义务。本案审理过程中，海运来公司根据通话录音主张已将该金额为97000元发票交付给***，但***明确未收到该发票，海运来公司亦未提交其他证据证明已将该发票交付给中能集团。 三、2013年12月20日，海运来公司与中能集团达成一致，签订《红外报警视频监控系统施工工程承揽合同》，其中主要约定：工程名称红外报警、视频监控系统工程，交货及安装工程地点岸琴御公馆和集团公司院内，工程总造价为92,000元。海运来公司与中能集团均在该合同中盖章确认，***亦在该合同中签字确认。海运来公司根据该合同称，合同附件有施工地点的详细报价及施工详细设备，与合同约定的造价一致。该合同的主要施工地点为崂山区，与《视频监控系统施工工程承揽合同》中约定的施工地点城阳区为不同的施工工程。中能集团对此发表质证意见称，不认可该合同的附件部分，经过中能集团与***核实，***明确双方签订的合同，施工地点包括岸琴御公馆和集团公司院内，所谓集团公司院内就是仙山东路18号甲。为了确定具体安装项目，中能集团称对岸琴御公馆及仙山东路18号甲的报警和视频监控系统进行了清点。中能集团称已经支付海运来公司工程款，且已经做账。根据海运来公司提交的进账单记载，2014年1月、2014年3月、2014年8月，中能集团支付海运来公司40,000元、20,000元及30,000元，共计90,000元。海运来公司称自愿省去剩余2000元，该工程结算清账。中能集团称支付海运来公司上述三笔工程款共计90,000元属实，但除了该三笔付款外，还于2015年8月支付海运来公司5570元，该次付款时双方2014年2月19日的合同已经签订，整个项目已经履行完毕，且97,000元发票也已经代开。同时，2015年8月中能集团向海运来公司付款时海运来公司不但没有将所谓97,000元发票交付给该中能集团，且还与中能集团就工程款的尾款5570元进行了结算，结合海运来公司陈述，海运来公司减免2000元左右的债务，可见双方总结算工程款应当是97,000元，而中能集团已实际支付海运来公司95,570元，若所谓的第二个工程是真，双方不可能在2015年8月就尾款进行结算。海运来公司称本次发票5570元的支付，与本案双方签订的2次合同中约定的数额无关，根据设备清单和现场照片，本次发票载明电子监控器材亦与2次合同约定不一致。根据发票记载，海运来公司分别于2014年1月2日、2015年8月11日向中能集团开具金额为92,000元、5570元的发票两张，共计97,570元，中能集团已收到该两张发票，但实际支付海运来公司95,570元。 四、***手机号码为139××××****。2020年8月7日及14日，海运来公司的委托诉讼代理人***给***打电话，根据通话录音，***告知***其不在中能集团工作了，告知***仙山东路项目有这么回事，合同都有，材料都提交公司，但是就是没有钱。***称并没有收到海运来公司交付的2014年12月26日开具的“监控工程款”97000元的发票。2022年1月至2022年3月，海运来公司的委托诉讼代理人***与***的微信记录，***找***商量这个事怎么处理，***回复找找他舅，***称他舅说***要的多了，估计最多4万元，***说差太多了，成本4万元也不够。 五、中能集团单方记录案涉监控设备清单，主**运来公司实际安装的监控设备估值77,550元（不含税），但海运来公司对此不认可，认为系单方打印，不符合事实。中能集团虽然向一审法院申请司法鉴定，但又书面申请撤回司法鉴定。 以上事实有海运来公司、中能集团提交的证据、当事人的陈述、庭审笔录等证据予以佐证，并经质证，足以认定。 一审法院认为，本案立案案由建设工程合同纠纷有误，应为承揽合同纠纷。依法成立的合同，自成立时生效。2014年2月19日海运来公司与中能集团签订的《视频监控系统施工工程承揽合同》，形式合法，内容不违反法律法规的强制性规定，一审法院认为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。根据该合同约定，海运来公司为中能集团安装视频监控系统，中能集团应支付海运来公司相应的工程款。因***系中能集团签约代表，其在合同中签字的行为系履行职务行为，故海运来公司主张***承担付款责任，于法无据，不予支持。根据合同约定，该工程总造价97,000元，付款方式为签订合同之日起3日内付总工程款的35%，系统穿线结束再付总工程款的35%，通过验收合格再付总工程款的25%，余款质保期结束如果没有未结维修事项一周内一次性付清，保修期24个月，自工程完工并通过甲方及有关部门验收合格之日起计。一审庭审中，海运来公司自认案涉工程于2014年2月底完工，中能集团也认可案涉工程于2014年3月至4月已经验收，且2014年3月1日已投入使用。根据合同约定保修期24个月，至2016年4月保修期已满，海运来公司称中能集团未付清该工程款97,000元，根据法律规定及合同约定，海运来公司有权向中能集团主张工程款。但是《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权力，该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度。本案中，海运来公司自2016年4月保修期届满即可向中能集团主张所有欠付工程款，但中能集团辩称海运来公司没有向其主张该工程款，本案诉讼已超过诉讼时效期间。关于是否超过诉讼时效期间。海运来公司提交的2020年8月7日及14日海运来公司的委托诉讼代理人***与***的通话录音，该录音中***告知***其不在中能集团工作了，告知***仙山东路项目有这么回事，合同都有，材料都提交公司，但是就是没有钱，一审法院认为该录音证实海运来公司应向中能集团主张权利，通话时***已明确表明其不在中能集团工作，故一审法院认为海运来公司与***通话索要工程款的行为不属于权利人积极行使权利的法定事由，不能产生诉讼时效中断的法律效果。另外，2022年1月至2022年3月海运来公司的委托诉讼代理人***与***的微信记录，***找***商量这个事怎么处理，***回复找找他舅，***称他舅说***要的多了，估计最多4万元，***说差太多了，成本4万元也不够。一审法院认为，海运来公司无证据证明***系中能集团职工，故其向***微信索要工程款的行为不属于权利人积极行使权利的法定事由，亦不能产生诉讼时效中断的法律效果。自2016年4月至本次起诉长达五年，海运来公司未提交其他证据证明已向中能集团主张案涉工程款，中能集团辩称2014年3月1日案涉监控系统已完成施工并投入使用，至海运来公司起诉时，已逾六年，期间海运来公司从未主张过权利，故本案已超过诉讼时效期间，理由成立，予以采纳。故海运来公司请求中能集团支付工程款97,000元及利息，已超过法定的三年诉讼时效期间，一审法院不予支持其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：驳回青岛海运来科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2948元，保全费1182元，共计4130元，均由青岛海运来科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审审理期间，关于本案双方实际履行两份合同还是一份合同的问题。海运来公司称，其与中能集团签订了两份合同，系两个不同的工程，海运来开具了两份发票，一个工程的施工地点在崂山区，开具的是青岛地方税务局崂山分局的税务发票，一个工程的施工地点在城阳区，开具的是城阳分局的税务发票。***作为两个项目的签约代表和负责人，不可能在第一份合同（《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》）签订后又以所谓的变更项目签订第二份合同（《视频监控系统施工工程承揽合同》），亦不可能在签订第二份合同后不收回第一份合同。中能集团称，涉案争议的第一份合同第一条第二款约定明确，手写部分岸琴御公馆（崂山区）和集团公司院内（城阳区），当时中能集团的集团公司在城阳区××路××号××，因此不存在两份合同两个施工地点，而是两份合同一个项目，两个施工地点。海运来公司所陈述的在城阳分局所代开的97000元发票，***明确答辩未收到过，在一审中海运来公司也明确向法院陈述未将发票交给中能集团，海运来公司向一审法院起诉提交的立案证据包括城阳区发票的发票联，但在一审庭审中提交的是记账联。***一审答辩时明确他未收到海运来公司的催款通知，在与海运来公司代理人通话时亦不了解财务实际付款情况，且即使按照***与海运来公司通化时间，也已超过诉讼时效，故***在通话时是否是中能集团工作人员与本案需查证的事实无必然关联。 关于案涉两份合同约定的交货及安装工程地点的问题。中能集团称，其住所地为山东省青岛市李沧区××道××号，但在涉案合同履行时，其实际经营地点为青岛市城阳区××路××号××，即为第一份合同中所载明的“集团院内”，合同签订地点是崂山区岸琴御公馆，是中能集团租用的一个酒店、住宿、餐饮场所，是自建的。海运来公司称，其不知道第一份合同中“集团院内”具体是哪个地方，第二份合同明确了施工地点是城阳区××路××号××，因此是两份合同，不同的施工地点。 二审审理查明，本案双方签订的《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》，即双方所称第一份合同，明确载明：交货及安装工程地点为“岸琴御公馆和集团公司院内”，合同落款处，甲方联系地址显示为“城阳仙山东路18号甲”。 本院经天眼查查询，案外人青岛中能光科股份有限公司住所地为青岛市城阳区××路××号××路以南、青银高速以东），该公司系中能集团发起设立的控股子公司。且中能集团曾于2002年4月2日至2021年3月29日为青岛中能光科股份有限公司股东。 另查明，海运来公司主张其履行了涉案《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》《视频监控系统施工工程承揽合同》两份合同，但无证据予以证实合同实际履行或工程已验收。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人的讼争焦点问题为：海运来公司与中能集团签订的《视频监控系统施工工程承揽合同》是否实际履行，海运来公司得否据此主张工程款97,000元及违约金。 海运来公司主张其与中能公司分别签订了《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》《视频监控系统施工工程承揽合同》，系两个工程，中能集团至今未向其支付《视频监控系统施工工程承揽合同》工程款。中能公司对此不予认可，主张双方之间仅实际履行一个工程项目，第二份合同《视频监控系统施工工程承揽合同》系对第一份合同《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》的变更，中能公司的付款义务已履行完毕。经查，第一，《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》载明交货及安装工程地点为“岸琴御公馆和集团公司院内”，合同落款处载明联系地址为“城阳仙山东路18号甲”，《视频监控系统施工工程承揽合同》载明交货及安装工程地点为“城阳区××路××号××”。本院认为，两份合同均为视频监控系统工程，且均载明交货及安装工程地点涉及中能公司集团公司院内，即城阳区××路××号××，海运来公司称其不知道中能公司“集团公司院内”即为城阳区××路××号××，与事实不符，理由不成立。且结合本院查明事实，在涉案工程履行期间，城阳区××路××号××确为中能集团控股的青岛中能光科股份有限公司的住所地。第二，《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》载明工程造价为92000元，《视频监控系统施工工程承揽合同》工程总造价为97000元，两份合同约定的付款方式及付款节点基本一致。本院认为，首先，海运来公司主张两份合同均已实际履行，但其仅提交一份签订的合同，并未提交证据证实合同已实际履行或工程已验收。其次，相较于海运来公司所主张的事实，中能集团主张双方仅实际履行一个工程项目，并提交其向海运来公司分别支付40000元、20000元、30000元、5570元，共计95570元款项的证据，并结合海运来公司的陈述，足以证实其已向海运来公司结清涉案工程项目款，整个项目已履行完毕。最后，《红外报警、视频监控系统施工工程承揽合同》系签订于2013年12月20日，《视频监控系统施工工程承揽合同》系签订于2014年2月19日；海运来公司认可涉案工程已于2014年2月底完工，中能公司亦认可案涉工程已于2014年3月至4月验收，且2014年3月1日投入使用。海运来公司在长达多年的时间里，从未向中能公司主张其所谓的第二份合同《视频监控系统施工工程承揽合同》的工程款，亦与常理不符。即使按海运来公司主张，其曾向***催要款项，但其提交的通话录音系发生于2020年8月，时间亦超出三年的诉讼时效期间。且***系履行职务行为，并在海运来公司代理人通话时已从中能集团离职，故原判决认定海运来公司要求***承担付款责任于法无据，海运来公司向***催要款项的行为不能产生诉讼时效中断的法律效果，并驳回海运来公司对***、中能公司的诉讼请求，并无不当。 另，海运来公司二审期间申请法院开具调查令，调取***的工作单位信息及社会保险交纳信息，本院认为，结合本院查明事实，上诉人该申请欠缺必要性，本院不予允准。 综上，上诉人海运来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2948元，由上诉人青岛海运来科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　晋 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　任　臻 书 记 员　***