江苏衡泽建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终426号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏衡泽建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐南高新区创投中心北楼6017、6018室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司股东兼监事。 委托诉讼代理人：***，盐城市亭湖区建军法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年12月25日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。 原审被告：还咸庆，男，1976年8月16日生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 原审被告：***，男，1978年12月7日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 上诉人江***建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告还咸庆、***建设工程分包合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2021）苏0991民初636号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持**公司的诉讼请求、驳回***的反诉请求或发回重审；一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1.一审法院要求**公司追加还咸庆、***为被告，追加后未对***承担或免除责任加以认定。2.一审审理程序混乱，开庭时间安排、传票送达均未按照法定程序处理。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.2万元的吊篮费用，吊篮方实际是***对接的，**公司只是受***委托转交的受托人，2万元**公司没有截留。2.**公司主张的管理费、人员工资，***应当支付。3.还咸庆参加诉讼，有独立的法律地位，其与***的法律关系，一审法院超职权认定。4.***中途退场的原因，一审法院认定为“无法办理签证”没有证据。5.**公司诉请的违约金其实质是损失费用、工期延误以及***雇佣的农民工死亡的赔偿金等，***应当承担责任。 ***辩称，1.***和还咸庆在案涉工程上是合伙关系，与***签订的项目管理目标责任书是还咸庆和***签字，案涉工程是**公司转包给***和还咸庆，***跟***、还咸庆**的施工面积与甲方招投标载明的面积不符，***说会有增项审批，但是没有批下来，***和还咸庆就不做了，然后就撤场了。2万元是吊篮的费用，是交给********的，工程做了几天发现的情况就不做了，几天的工程款也没有结。当时答应给***10万元好处费，就先给了5万，后来没有做就应该退给***、还咸庆。2.***与***、还咸庆签订项目管理目标责任书时，没有给***和还咸庆看招投标文件和图纸，招投标文件载明的工程量只有3000多平方，但是到现场以后经***、还咸庆测算有1万多平方的工作量，***答应***、还咸庆会帮***、还咸庆审批到增项签证，但是也不能够落实，所以是**公司违约，***、还咸庆没有理由支付管理费和人员工资，也不需要支付违约金。 还咸庆未作**。 ***未作**。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付项目管理费38940.42元、人员工资30000元，合计68940.42元；2.判令***向某1公司支付违约金25960.28元 ***向一审法院反诉请求：1.判决**公司返还保证金5万元和吊篮押金2万元，并赔偿经济损失暂计3万元。2.本诉案件受理费、反诉费均由**公司承担。 一审法院经审理查明，2019年7月2日，盐城市城南新区开发建设投资有限公司（以下简称城南开发投资公司）*****建设工程有限公司（以下简称**公司）出具《中标通知书》一份，载明：城南开发投资公司的城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程的评标工作已结束，根据工程（货物）招标投标的有关法律、法规、规章和本项目招标文件的规定，确定你方为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起7日内，依据本项目招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2019年7月2日前至城南新区开发投资公司与我方洽谈合同，你方中标条件如下：1.中标范围与内容：城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程，具体以招标人提供的施工图纸和工程量清单为准；2.中标价：2596028.03元；3.中标工期（日历天）：4.中标质量要求：合格。招标文件附件城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明：“立面抹灰层拆除，工程量3000平方米，合价35460元；墙面一般抹灰，工程量3000平方米，合价124170元”。 2019年7月11日，***（甲方）与还咸庆（乙方）签订《项目管理目标责任书》一份，约定（摘要）：2.目标管理范围。2.1城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程；2.4合同价款：2596028.03元。4.2目标管理费和税费。4.2.1甲方对该项目税费按一般纳税人结算，1.5%作为甲方目标管理费用，根据工程实际到账工程款甲方按比例扣留。9.行政管理。9.3甲方派驻项目上的管理人员（视工程施工情况而定）费用，项目经理及技术负责人10000元/人•月，一级建造师、高级工程师15000元/人•月，其他人员按8000元/人•月，工程师以上人员10000元/人•月，按实结算，尾月不足一月按一月计算。如果乙方组织不力，现场施工进度、质量、安全不能满足主合同要求，甲方有权再增派人员，增加人员工资统一按12000元/人•月计算，乙方提供派驻人员的食宿、办公及出行车辆便利，承担通讯、差旅交通费500元/人•月。11.违约责任。11.2.3甲方根据乙方履行情况推断出乙方无法继续履行本项目责任书，经甲方发出限期整改通知书后7天内乙方仍未提供确保合同履行的措施、方案。甲方有权单方面解除本项目责任书，同时乙方承担主合同金额1%的违约金。11.2.4由于乙方原因造成工期逾期的（甲方同意的工期顺延除外），乙方除承担招标文件规定的工期逾期赔偿费，同时向甲方支付1000元/天的违约金。合同末尾处，甲方处***签字确认，乙方处还咸庆、***签字确认。 2019年7月22日，***向***发送信息：“升降机你们要不要，不要人家要场地施工，要清场。”2019年8月31日，***向***发送信息称：“2万元请你解决，其他事到法院解决，如你不出面从下星期一我全家堵你公司门口”。***回复称：“我为你们带（代）为管工地！2万元跑不了。我为你们工地上工亡工人**带（代）出的120万元，那不是钱。法院会有说法。你们天天来看我把钱给你”。***通过微信向***发送《工程暂停令》，其上载明：工程名称：2019年城南新区全区学校暑期维修工程；由于项目前期手续不全，无施工许可证，不具备开工条件原因，现通知你方于2019年8月8日8时起，暂停所有施工，并按上述要求做好后续工作。 2019年9月2日，***与***签订《人民调解协议书》。主要事实为：2019年9月2日上午9时许，***到**广场C幢1513室因***在2019年2月12日进入**路小学施工，***要求***返还预支付租吊篮的租金、押金、安装费等2万元，双方发生争议。经协调，上列当事人自愿达成如下协议：1.由***于2020年9月1日之前向人民法院诉讼***施工现场而产生的损失。2.若2020年9月1日之前，***未诉讼于人民法院，***无条件返还吊篮租金、押金等贰万元整。3.若2020年9月1日之前，***已诉讼于人民法院，一切由法院裁决。4.本次纠纷作一次性调处终结，再无瓜葛。 关于**公司与**公司之间的法律关系，***、还咸庆认为**公司将其承包的案涉工程整体转包给**公司，**公司以劳务分包形式交给其施工。**公司在庭前证据交换时**，盐南高新区建设二局是建设单位，进行公开招投标，**公司中标并在**路小学成立了项目部，***为项目部负责人。**公司将案涉工程分包给还咸庆、***施工，双方于2019年7月11日签订《项目管理目标责任书》《安全生产管理协议》。第一次庭审中，**公司**案涉工程由**公司中标，其与**公司之间无转包合同，非转包关系，其只是作为担保人，担保结算的。第二次庭审中，**公司**其与**公司之间只是居间介绍关系，其向某2公司介绍***实际施工案涉工程，如工程顺利完成，其将从中抽成12万元利润及管理费。双方并非转包关系，***向某1公司法定代表人***转账的2万元、还咸庆向***转账的5万元，***、还咸庆应向某2公司主张。 关于***、还咸庆的施工情况，**公司*****于2019年7月4日、5日进场施工，7月18日左右停工，7月19日退场了。***撤场后，其留下**、***、**、**，还有几个工人，是***私自撤场、甩锅，给其造成了损失，30000元是聘请的现场管理人员的费用。*****，其于2019年7月12日组织工人、机械进场施工，7月15日，***与还咸庆就施工面积发生争议，还咸庆通知***暂停施工，争议未解决，活就不做了，其于2019年7月18日退场了。至于**公司**其留下的几个工人，***称其均不认识。还咸庆第一次庭审中**，其进场时间是2019年7月12日，停工时间是2019年7月16日晚，设备出场时间是2019年7月22日。从2019年7月17日开始，现场由***带人施工。还咸庆第二次庭审中**，其于2019年7月12日进场施工，7月14日因抹灰面积误差问题找***协商，后面几天***带其去城南开发投资公司办理签证，期间，其未停工。2019年7月17日，其正式退场。 关于2万元，双方均认可系***转账给**公司法定代表人***即***妻子的，对于该2万元的性质，双方未作约定。**公司认为，该2万元系***委托其租赁吊篮的部分费用，如果工程顺利完成，吊篮费用大概十几万，因吊篮已经进场，***、还咸庆撤场耽误工期，用吊篮已经无法平行施工，所以***、还咸庆撤场后**公司没有继续使用吊篮，而用的满墙脚手架进行平行施工。关于**公司租赁吊篮的相关事宜，**公司经一审法院释明未予举证，称“找不到租赁吊篮的公司了”，法院可以参照吊篮租赁的市场价格酌情判决（使用费）。***、还咸庆认为，该2万元是租赁吊篮的押金，吊篮是***租赁的，吊篮进场后，监管部门验收不合格就没有使用，**公司应将该2万元押金退还给***、还咸庆。现场一共15台吊篮，其中，***方进场时已经有3台吊篮进场。 关于5万元，双方均认可系还咸庆转账给**公司***的，关于该5万元的性质，双方未作约定。**公司认为，该5万元是其居间介绍***实施案涉工程应得的12万元管理费及利润中***先行支付的一部分。***、还咸庆认为，该5万元系工程保证金，当时，双方口头约定工程总价259万元，**公司抽成12万元作为提成，在进场前先需交纳5万元工程保证金，剩余7万元在工程付第一笔款项时支付。 庭审中，双方一致认可案涉工程的实际工程量为1.3万平方米左右，且对于多出的工程量无法办理签证，但**公司认为，***、还咸庆只需施工3000平方米即可，多余的与其无关。 一审法院另查明，2020年11月26日，恒泽公司名称由“江苏恒泽建设工程有限公司”变更为“江***建设有限公司”。 本案审理过程中，*****，**公司实际上是其在运营，法定代表人***是其妻子，***只是负责行政上的管理，外面的施工全是***总负责。***的签字就代表**公司。 一审法院认为，案涉《项目管理目标责任书》违反法律、法规的强制性规定依法应被认定为无效合同，其主张的管理费用系违法所得，故一审法院依法不予支持。关于**公司主张***支付人员工资3万元的诉请，**公司*****撤场后其为***手下工人支付工资，但***称其不认识，**公司对此未提供充分证据证明，亦未提供证据证明***撤场后双方就后续现场管理人员的工资作出约定，故**公司的该项诉请无事实和法律依据。关于**公司主张因***延误工期要求其支付违约金的诉请。因违约责任的承担应以合同有效为前提，案涉《项目管理目标责任书》为无效合同，**公司的该项诉请无法律依据。且案涉《项目管理目标责任书》未能继续履行下去是因城南开发投资公司招标文件中载明的“立面抹灰层拆除”和“墙面一般抹灰”工程量为3000平方米，而实际工程量为1.3万平方米左右，对于误差的工程量，客观上无法办理签证，导致***、还咸庆继续履行合同将显失公平，双方实际又均以自身的行为表明不再履行《项目管理目标责任书》，但对于相关费用的返还及支付又未能达成完全一致的补充协议，**公司无证据证明***对于合同权利义务的终止存在过错，**公司要求***承担违约金的诉请，无事实依据，一审法院依法不予支持。 关于***反诉主张**公司返还吊篮押金2万元的请求。**公司认为系吊篮的进场费用，因吊篮已经安装，该费用不应退还***；***认为系吊篮的押金，因吊篮安装后未使用，**公司应该全部退还。对此，一审法院认为，虽然案涉合同权利义务终止并非***方的原因造成，但事实上，吊篮确已进场，费用实际发生，**公司可以适当收取***吊篮费用，但**公司在收到***2万元后，未提供证据证明租赁吊篮的出租方在吊篮仅使用几天、后未继续使用的情况下，故其应将该2万元如何退还给**公司，应承担不利的诉讼后果，故其应将合理的吊篮费用退还给***。故结合案涉合同的履行情况、吊篮实际使用的天数、吊篮运输、进场安装的成本费用、参照租赁吊篮的市场价格，酌定**公司向***返还16000元。 关于***主张**公司返还工程保证金5万元的请求。**公司认为，该5万元为其介绍***、还咸庆实施案涉工程应收取的12万元管理费及利润中的一部分。***则认为，系工程保证金，因合同未实际履行，该5万元应该全部退还。对此，一审法院认为，双方对于该5万的性质未作明确约定，但该5万元为还咸庆进场前交付，在工程尚未施工、工程款未予结算的情况下，**公司认为该5万元系其应收取的利润、管理费，明显与常理不合，该款项实质系保证金，对其该点抗辩意见，一审法院依法不予采纳。**公司还认为，该5万元系还咸庆支付，***无权在本案反诉中一并主张。对此，一审法院认为，***、还咸庆之间虽无书面的合伙协议，但双方均认可彼此之间是事实的合伙关系，双方口头约定各占50%份额，还咸庆推选***为合伙事务的代表人向某1公司主张该5万元，且结合案涉合同的签订、履行及后续协商情况，一审法院依法认定***、还咸庆系合伙关系，故即使该笔款项系还咸庆支付，但这是合伙人内部出资关系，在对外关系中，还咸庆将其支出款项的主张权利让渡给合伙代表人***，由***在本案中反诉主张该5万元，符合法律规定，亦不明显损害**公司的利益，故对**公司的抗辩意见，一审法院依法不予采纳。 ***还主张**公司存在欺诈行为，应赔偿其损失3万元，但其未提供充分证据证明**公司对于双方合同权利义务终止存在欺诈故意，亦未提供充分证据证明其损失范围和损害类别，故***主张**公司承担其损失无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 综上，**公司的本诉请求于法无据，依法应予驳回。***的部分反诉请求于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驳回**公司的全部诉讼请求。二、**公司应于判决生效十日内向***支付6.6万元。三、驳回***其他诉讼请求。如果**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2172元，由**公司负担。反诉案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由**公司负担390元，由***负担760元。 在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。 在本院二审过程中，*****：“还咸庆的小舅子陈彬在**公司上班，还咸庆和***想做这个项目，就找到**公司，**公司就和**公司联系了，**公司也是认**公司，**公司是收取管理费10万元，还咸庆、***找到***的时候，***提供了招标文件和投标文件，还咸庆、***自愿签订了项目管理目标责任书。一开始是还咸庆跟我签合同没有说和***是合伙，是进场以后才知道，然后才补签了个字。陈彬是还咸庆的小舅子，现在还在我公司。” 对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***、还咸庆与**公司之间签订的《项目管理目标责任书》因违反国家法律的强制性规定而无效，**公司主张的***支付管理费不符合法律规定，一审法院未予支持并无不当。关于**公司主张的人员工资3万元，***、还咸庆仅入场几天，未有支付工程款，案涉工程后期由**公司实际施工，**公司主张由***支付该部分费用，但未能提供该部分费用由***承担的确切依据，亦未能提供充分的证据证明***应当承担的金额，故一审法院对其该部分主张未予支付亦无不当。关于**公司主张的违约金，因双方合同无效，故**公司无权主张违约金。 关于一审法院认定**公司应当退还的吊篮费用问题，双方对该2万元属于吊篮押金和吊篮进场安装费用存在争议，因案涉工程***、还咸庆进场后很快退场，相关后续事项由**公司与吊篮公司对接，**公司未能提供充分的证据证明该部分费用不应当予以退还，故一审法院酌情依据案涉合同的履行情况、吊篮实际使用天数等酌情**公司返还***16000元具有事实和法律依据。 关于**公司是否应当返还***5万元的问题。双方对该5万元的性质存在争议，在本院二审过程中*****该费用为答应给**公司负责人***的好处费，先给了5万元，**公司认为该5万元为管理费和介绍费的一部分。经查，双方在《项目管理目标责任书》中约定：甲方对该项目税费按一般纳税人结算，1.5%作为甲方目标管理费用，根据工程实际到账工程款甲方按比例扣留。根据上述规定，管理费应当在工程款实际到账时扣减，**公司未能提供其他证据证明该部分费用为管理费，按照***的主张该部分费用宜认定为介绍费，但***、还咸庆进场后很快退场，根据**公司的***发送给***的工程停工令可以看出，***通知***由于项目前期手续不全，无施工许可证，不具备开工条件原因，通知你方于2019年8月8日起停工，结合以上情况，**公司不能证明***、还咸庆系无正当理由退场，**公司应当返还该部分费用。 另，本案一审程序并无严重违法之处。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4472元，由上诉人江苏衡泽建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郑娟娟 二〇二二年四月二十六日 书记员　　***