江苏衡泽建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

盐城经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0991民初636号 原告（反诉被告）：江苏衡泽建设有限公司，统一社会信用代码913209130940891561，住所地盐城市盐南高新区创投中心北楼6017、6018室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司股东兼董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告（反诉原告）：***，男，1973年12月25日生，汉族，住盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：***，男，1977年11月12日生，汉族，住盐城市亭湖区。 被告：还咸庆，男，1976年8月16日生，汉族，住盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告***、还咸庆共同委托诉讼代理人：***，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1978年12月7日生，汉族，住盐城市盐都区。 原告（反诉被告）江苏**建设有限公司（以下简称**公司）与被告（反诉原告）***、还咸庆、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月23日受理后，由审判员***依法适用简易程序于2021年7月13日公开开庭进行审理，后依法适用普通程序组成合议庭，于2021年9月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**公司的委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）***、被告还咸庆两次均到庭参加诉讼，原告（反诉被告）**公司的委托诉讼代理人**、被告***到庭参加第一次庭审，被告***、还咸庆的共同委托诉讼代理人***到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付项目管理费38940.42元、人员工资30000元，合计68940.42元；2.判令被告***向原告支付违约金25960.28元。事实和理由为：2019年7月11日，**公司委派副经理***与被告签订一份《项目管理目标责任书》和《安全生产管理协议》，约定**公司将承包建设的城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程施工项目以劳务分包形式交由被告施工，合同价款2596028.03元，目标管理费用1.5%，合同还对管理人员工资和违约金作了约定。合同签订后，原告按约履行了义务，被告初期施工后，不按约定完成工程进度，致使工程停工。被告撤场后，未支付原告约定的费用和损失，虽经新都派出所调处，但仍无结果。所以，为了维护自身的合法权益，原告特具状诉讼，望判如所请。 被告（反诉原告）***辩称：1.案涉建设工程施工合同无效。案涉工程是土建的砌墙和抹灰分项工程，是由江苏**建设工程有限公司中标的，后将工程整体转包给**公司，**公司又通过***转包给了***，故案涉工程属于整体工程违法转包，应认定案涉建设工程施工合同无效。2.案涉建设工程施工合同没有实际履行。因**公司委托***与我签订合同时，故意隐瞒案涉工程的工作量，将1.3万余平方米的抹灰，欺骗我只有3000多平方米，即约定工作量与实际工作量严重不相符，工程实行固定价，且建设单位对超出5%的工作量不能签证，导致工程无法施工，故在我进场后两天，双方就协议终止了合同的履行，**公司将工程另行转包给***施工，故**公司主张的管理费、人员工资等均未实际发生，双方协议终止，更不存在违约金的问题。3.**公司构成合同欺诈，应承担赔偿责任。根据合同法的规定，合同欺诈行为的民事责任主要有返还财产和赔偿损失，**公司在合同履行中收取我方2万元吊篮押金和5万元保证金，均有义务返还，并赔偿我方损失。4.我和还咸庆是合伙关系，双方口头约定各占50%的份额，还咸庆推选我为合伙代表人，认可我对合伙事务的一切主张。 被告还咸庆辩称：合同里有工作量清单，我们于7月12日、13日进场施工，施工过程中发现工作量出入较大，7月14日，我们联系**公司告知多余的工作量签证无法下来我们就不做了。当晚，**、***、**公司谈判，**公司表示工程量签证没有问题，第二天，**公司、***和城南二局联系签证的事情，直至7月17日被回复不能签证。7月17日，我们撤场正式不做，我和***、**公司签订的协议书当场撕毁，并且我要求**公司将《项目责任管理书》也撕掉，**公司告知拿到之后再撕掉，但是现在**公司却拿着《项目责任管理书》来起诉。 被告***辩称：与我无关。 反诉原告（本诉被告）***向本院提出反诉请求：1.判决**公司返还保证金5万元和吊篮押金2万元，并赔偿经济损失暂计3万元。2.本诉案件受理费、反诉费均由被告承担。事实和理由同本诉答辩内容。 反诉被告（本诉原告）**公司辩称：1.不认可合同无效。我有证人**，我当时不认识***、还咸庆，是因**才认识他们的。2.抹灰是招标文件规定和合同约定之外的事情，和合同履行无关。3.我起诉***是因其总去我司闹事要2万元，***和还咸庆耽误了工期，当时因工程抢工出了事故，吊篮费用我们已结算给吊篮公司了，我们只收到了5万元保证金，这5万元保证金我们不予退还。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院对证据的审核认定及当事人在庭审中的**，本院确认以下事实： 2019年7月2日，盐城市城南新区开发建设投资有限公司（以下简称城南开发投资公司）**苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）出具《中标通知书》一份，载明：城南开发投资公司的城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程的评标工作已结束，根据工程（货物）招标投标的有关法律、法规、规章和本项目招标文件的规定，确定你方为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起7日内，依据本项目招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2019年7月2日前至城南新区开发投资公司与我方洽谈合同，你方中标条件如下：1.中标范围与内容：城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程，具体以招标人提供的施工图纸和工程量清单为准；2.中标价：2596028.03元；3.中标工期（日历天）：4.中标质量要求：合格。招标文件附件城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明：“立面抹灰层拆除，工程量3000平方米，合价35460元；墙面一般抹灰，工程量3000平方米，合价124170元”。 2019年7月11日，***（甲方）与还咸庆（乙方）签订《项目管理目标责任书》一份，约定（摘要）：2.目标管理范围。2.1城南新区**路小学等学校暑期校舍维修工程；2.4合同价款：2596028.03元。4.2目标管理费和税费。4.2.1甲方对该项目税费按一般纳税人结算，1.5%作为甲方目标管理费用，根据工程实际到账工程款甲方按比例扣留。9.行政管理。9.3甲方派驻项目上的管理人员（视工程施工情况而定）费用，项目经理及技术负责人10000元/人·月，一级建造师、高级工程师15000元/人·月，其他人员按8000元/人·月，工程师以上人员10000元/人·月，按实结算，尾月不足一月按一月计算。如果乙方组织不力，现场施工进度、质量、安全不能满足主合同要求，甲方有权再增派人员，增加人员工资统一按12000元/人·月计算，乙方提供派驻人员的食宿、办公及出行车辆便利，承担通讯、差旅交通费500元/人·月。11.违约责任。11.2.3甲方根据乙方履行情况推断出乙方无法继续履行本项目责任书，经甲方发出限期整改通知书后7天内乙方仍未提供确保合同履行的措施、方案。甲方有权单方面解除本项目责任书，同时乙方承担主合同金额1%的违约金。11.2.4由于乙方原因造成工期逾期的（甲方同意的工期顺延除外），乙方除承担招标文件规定的工期逾期赔偿费，同时向甲方支付1000元/天的违约金。合同末尾处，甲方处***签字确认，乙方处还咸庆、***签字确认。 2019年7月22日，***向***发送信息：“升降机你们要不要，不要人家要场地施工，要清场。”2019年8月31日，***向***发送信息称：“2万元请你解决，其他事到法院解决，如你不出面从下星期一我全家堵你公司门口”。***回复称：“我为你们带（代）为管工地！2万元跑不了。我为你们工地上工亡工人**带（代）出的120万元，那不是钱。法院会有说法。你们天天来看我把钱给你”。***通过微信向***发送《工程暂停令》，其上载明：工程名称：2019年城南新区全区学校暑期维修工程；由于项目前期手续不全，无施工许可证，不具备开工条件原因，现通知你方于2019年8月8日8时起，暂停所有施工，并按上述要求做好后续工作。 2019年9月2日，***与***签订《人民调解协议书》。主要事实为：2019年9月2日上午9时许，***到**广场C幢1513室因***在2019年2月12日进入**路小学施工，***要求***返还预支付租吊篮的租金、押金、安装费等2万元，双方发生争议。经协调，上列当事人自愿达成如下协议：1.由***于2020年9月1日之前向人民法院诉讼***施工现场而产生的损失。2.若2020年9月1日之前，***未诉讼于人民法院，***无条件返还吊篮租金、押金等贰万元整。3.若2020年9月1日之前，***已诉讼于人民法院，一切由法院裁决。4.本次纠纷作一次性调处终结，再无瓜葛。 关于**公司与**公司之间的法律关系，***、还咸庆认为**公司将其承包的案涉工程整体转包给**公司，**公司以劳务分包形式交给其施工。**公司在庭前证据交换时**，盐南高新区建设二局是建设单位，进行公开招投标，**公司中标并在**路小学成立了项目部，***为项目部负责人。**公司将案涉工程分包给还咸庆、***施工，双方于2019年7月11日签订《项目管理目标责任书》《安全生产管理协议》。第一次庭审中，**公司**案涉工程由**公司中标，其与**公司之间无转包合同，非转包关系，其只是作为担保人，担保结算的。第二次庭审中，**公司**其与**公司之间只是居间介绍关系，其向某2公司介绍***实际施工案涉工程，如工程顺利完成，其将从中抽成12万元利润及管理费。双方并非转包关系，***向某1公司法定代表人***转账的2万元、还咸庆向***转账的5万元，***、还咸庆应向某2公司主张。 关于***、还咸庆的施工情况，**公司**被告于2019年7月4日、5日进场施工，7月18日左右停工，7月19日退场了。被告撤场后，其留下**、***、**、**，还有几个工人，是***私自撤场、甩锅，给其造成了损失，30000元是聘请的现场管理人员的费用。*****，其于2019年7月12日组织工人、机械进场施工，7月15日，***与还咸庆就施工面积发生争议，还咸庆通知***暂停施工，争议未解决，活就不做了，其于2019年7月18日退场了。至于**公司**其留下的几个工人，***称其均不认识。还咸庆第一次庭审中**，其进场时间是2019年7月12日，停工时间是2019年7月16日晚，设备出场时间是2019年7月22日。从2019年7月17日开始，现场由***带人施工。还咸庆第二次庭审中**，其于2019年7月12日进场施工，7月14日因抹灰面积误差问题找***协商，后面几天***带其去城南开发投资公司办理签证，期间，其未停工。2019年7月17日，其正式退场。 关于2万元，双方均认可系***转账给**公司法定代表人***即***妻子的，对于该2万元的性质，双方未作约定。**公司认为，该2万元系***委托其租赁吊篮的部分费用，如果工程顺利完成，吊篮费用大概十几万，因吊篮已经进场，***、还咸庆撤场耽误工期，用吊篮已经无法平行施工，所以***、还咸庆撤场后我们没有继续使用吊篮，而用的满墙脚手架进行平行施工。关于**公司租赁吊篮的相关事宜，**公司经本院释明未予举证，称“找不到租赁吊篮的公司了”，法院可以参照吊篮租赁的市场价格酌情判决（使用费）。***、还咸庆认为，该2万元是租赁吊篮的押金，吊篮是***租赁的，吊篮进场后，监管部门验收不合格就没有使用，**公司应将该2万元押金退还给我们。现场一共15台吊篮，其中，***方进场时已经有3台吊篮进场。 关于5万元，双方均认可系还咸庆转账给**公司***的，关于该5万元的性质，双方未作约定。**公司认为，该5万元是其居间介绍***实施案涉工程应得的12万元管理费及利润中***先行支付的一部分。***、还咸庆认为，该5万元系工程保证金，当时，双方口头约定工程总价259万元，**公司抽成12万元作为提成，在进场前先需交纳5万元工程保证金，剩余7万元在工程付第一笔款项时支付。 庭审中，原、被告一致认可案涉工程的实际工程量为1.3万平方米左右，且对于多出的工程量无法办理签证，但原告认为，被告***、还咸庆只需施工3000平方米即可，多余的与其无关。 另查明，2020年11月26日，恒泽公司名称由“江苏恒泽建设工程有限公司”变更为“江苏**建设有限公司”。 本案审理过程中，*****，**公司实际上是其在运营，法定代表人***是其妻子，她只是负责行政上的管理，外面的施工全是我总负责。我的签字就代表**公司。 本院认为：案涉《项目管理目标责任书》违反法律、法规的强制性规定依法应被认定为无效合同，其主张的管理费用系违法所得，故本院依法不予支持。关于**公司主张被告***支付人员工资3万元的诉请，**公司*****撤场后其为***手下工人支付工资，但***称其不认识，**公司对此未提供充分证据证明，亦未提供证据证明被告***撤场后双方就后续现场管理人员的工资作出约定，故**公司的该项诉请无事实和法律依据。关于**公司主张因***延误工期要求其支付违约金的诉请。因违约责任的承担应以合同有效为前提，案涉《项目管理目标责任书》为无效合同，原告的该项诉请无法律依据。且案涉《项目管理目标责任书》未能继续履行下去是因城南开发投资公司招标文件中载明的“立面抹灰层拆除”和“墙面一般抹灰”工程量为3000平方米，而实际工程量为1.3万平方米左右，对于误差的工程量，客观上无法办理签证，导致***、还咸庆继续履行合同将显失公平，双方实际又均以自身的行为表明不再履行《项目管理目标责任书》，但对于相关费用的返还及支付又未能达成完全一致的补充协议，**公司无证据证明***对于合同权利义务的终止存在过错，**公司要求***承担违约金的诉请，无事实依据，本院依法不予支持。 关于***反诉主张**公司返还吊篮押金2万元的请求。**公司认为系吊篮的进场费用，因吊篮已经安装，该费用不应退还***；***认为系吊篮的押金，因吊篮安装后未使用，**公司应该全部退还。对此，本院认为，虽然案涉合同权利义务终止并非***方的原因造成，但事实上，吊篮确已进场，费用实际发生，**公司可以适当收取***吊篮费用，但**公司在收到***2万元后，未提供证据证明租赁吊篮的出租方在吊篮仅使用几天、后未继续使用的情况下，故其应将该2万元如何退还给**公司，应承担不利的诉讼后果，故其应将合理的吊篮费用退还给***。故结合案涉合同的履行情况、吊篮实际使用的天数、吊篮运输、进场安装的成本费用、参照租赁吊篮的市场价格，酌定**公司向***返还16000元。 关于***主张**公司返还工程保证金5万元的请求。**公司认为，该5万元为其介绍***、还咸庆实施案涉工程应收取的12万元管理费及利润中的一部分。***则认为，系工程保证金，因合同未实际履行，该5万元应该全部退还。对此，本院认为，双方对于该5万的性质未作明确约定，但该5万元为还咸庆进场前交付，在工程尚未施工、工程款未予结算的情况下，**公司认为该5万元系其应收取的利润、管理费，明显与常理不合，该款项实质系保证金，对其该点抗辩意见，本院依法不予采纳。**公司还认为，该5万元系还咸庆支付，***无权在本案反诉中一并主张。对此，本院认为，***、还咸庆之间虽无书面的合伙协议，但双方均认可彼此之间是事实的合伙关系，双方口头约定各占50%份额，还咸庆推选***为合伙事务的代表人向某1公司主张该5万元，且结合案涉合同的签订、履行及后续协商情况，本院依法认定***、还咸庆系合伙关系，故即使该笔款项系还咸庆支付，但这是合伙人内部出资关系，在对外关系中，还咸庆将其支出款项的主张权利让渡给合伙代表人***，由***在本案中反诉主张该5万元，符合法律规定，亦不明显损害**公司的利益，故对**公司的抗辩意见，本院依法不予采纳。 ***还主张**公司存在欺诈行为，应赔偿其损失3万元，但其未提供充分证据证明**公司对于双方合同权利义务终止存在欺诈故意，亦未提供充分证据证明其损失范围和损害类别，故***主张**公司承担其损失无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，**公司的本诉请求于法无据，依法应予驳回。***的部分反诉请求于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）江苏衡泽建设有限公司的全部诉讼请求。 二、原告（反诉被告）江苏衡泽建设有限公司应于本判决生效十日内向被告（反诉原告）***支付6.6万元。 三、驳回被告（反诉原告）***其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2172元，由原告（反诉被告）江苏衡泽建设有限公司负担。反诉案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由原告（反诉被告）江苏衡泽建设有限公司负担390元，由被告（反诉原告）***负担760元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年九月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》法释〔2015〕5号 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。