山东齐华建筑工程有限公司与山东嘉阳市政工程有限公司、济南城建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终1850号

上诉人（原审原告）：山东齐华建筑工程有限公司，住所地：淄博市桓台县唐山镇振兴路606号。

法定代表人：刘承磊，总经理。

委托诉讼代理人：崔瑞，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东嘉阳市政工程有限公司，住所地：淄博市沂源县南鲁山镇望峰路11号。

法定代表人：唐亚军，总经理。

委托诉讼代理人：唐守峰，山东民意律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南城建集团有限公司，住所地：济南市天桥区济洛路汽车厂东路29号。

法定代表人：牟晓岩，总经理。

委托诉讼代理人：谢小千，男，1967年3月17日出生，汉族，住济南市市中区，系公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：滨州北海科技孵化器有限公司，住所地：滨州北海经济开发区北海大街以北，防潮坝以南（疏港路以东，纬二十五路以北）。

法定代表人：赵汝林，总经理。

原审被告：于合顺，男，1961年9月30日出生，汉族，住东营市河口区。

原审被告：苏红卫，男，1977年4月28日出生，汉族，住滨州市滨城区。

上诉人山东齐华建筑工程有限公司（以下简称齐华公司）因与被上诉人山东嘉阳市政工程有限公司（以下简称嘉阳市政公司）、济南城建集团有限公司（以下简称济南城建公司）、滨州北海科技孵化器有限公司（以下简称北海科技公司）及原审被告苏红卫、于合顺建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人齐华公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1623民初2731号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人嘉阳市政公司支付工程款1934265.2元，赔偿自2019年1月1日起至实际支付之日的经济损失（以1934265.2元为基数，按年利率6%计算），被上诉人济南城建公司、北海科技公司对上述款项承担连带赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.2020年12月23日，一审法官将被上诉人济南城建公司邮寄的四份复印件，进行了微信询问，未当庭质证便予以采信，认定被上诉人济南城建公司已支付打拔桩工程款，违反法律程序。2.一审庭审中，苏红卫明确：上诉人的工程进度与其公司的施工进度是相互配合、相互关联同时进行施工的，上诉人打拔桩的时间和数量根据苏红卫的指示进行，苏红卫对上诉人打拔桩的数量是清楚的，且有手写的内容并非全部打印。虽然为打拔桩阶段性的确认，但是打拔桩的时间和数量明确，不存在数量客观性难以保障的情况。济南城建公司一审庭审中认可苏红卫和于合顺的身份，系其公司的分包单位，虽然该二人不是嘉阳市政公司的工作人员，但是其二人系涉案工程的另一实际施工人，施工内容与上诉人的施工内容相互配合、同时进行，该二人对上诉人的打拔桩工程非常明确，一审法院不能因为该二人非嘉阳市政公司的工作人员而否认其对打拔桩时间和数量的确认。第一次庭审中，嘉阳市政公司对上诉人提供的录音证据，认可录音中说话的人是嘉阳市政公司的总负责人宋东伟，但第二次庭审中嘉阳市政公司予以否认。一审法院应对被上诉人释明是否对录音真伪进行鉴定。嘉阳市政公司认可工程的总负责人是宋东伟，宋东伟有权利义务对工程量进行核对和审核，一审判决认为工程量的汇总要经法定代表人唐亚军同意是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，被上诉人嘉阳市政公司认可182万的打拔桩工程款，认为结算值是182万，但是一审庭审承认没有任何证明打拔桩工程款是182万的证据，其应当承担不利后果。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。违法分包人应当承担责任。违法分包人与承包单位承担连带赔偿责任。”，本案发包人是北海科技公司，违法分包人是济南城建公司，首先，济南城建公司的证据不能证明其已向嘉阳市政公司支付打拔桩款项；其次，济南城建公司即使能证明其已支付打拔桩款项，作为违法分包人也应当承担连带赔偿责任。一审判决适用法律错误。

被上诉人嘉阳市政公司辩称，苏红卫、于合顺并非嘉阳市政公司的工作人员，其所作的涉及到嘉阳市政公司的所有证据对嘉阳市政公司无约束力。宋东伟并非嘉阳市政公司的总负责人，且上诉人提供的录音并非宋东伟的录音。另外，根据一般商业交易习惯，上诉人在一次性足额开具发票后，被上诉人即产生还款义务，而通过被上诉人提供的由上诉人开具的182万元的发票，可以看出上诉人与被上诉人之间虽未签订书面结算协议，但已对双方的工程总价款以一次性出具发票的形式予以确认。嘉阳市政公司与济南城建公司不存在分包关系，签订的是劳务承包合同，与上诉人所称的分包、转包不同性质。

被上诉人济南城建公司辩称，同嘉阳市政公司意见，我公司与嘉阳市政公司系劳务分包关系，不是工程分包、转包关系，我公司与上诉人没有任何业务往来也没有合同关系。嘉阳市政公司将部分劳务工程承包给上诉人我公司不知情，同时我公司已将工程款全部支付嘉阳市政公司。

被上诉人北海科技公司，原审被告苏红卫、于合顺未进行答辩和陈述。

齐华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告嘉阳市政公司支付原告工程款1934265.2元,赔偿自2019年1月1日起至实际支付之日的经济损失（以1934265.2元为基数，按年利率6%计算）；2.判令被告济南城建公司、北海科技公司、于合顺、苏红卫对上述款项承担连带责任；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月16日，被告济南城建公司投标被告北海科技公司滨州北海经济开发区纬二十五路、纬十六路及东港六路道路给排水工程施工一标段并中标后，被告济南城建公司将其中标标段部分工程分包给被告嘉阳市政公司。2018年3月10日，原告齐华公司与被告嘉阳市政公司签订《建筑基础工程施工合同》，合同约定了钢板桩一次性包死单价：12米钢板桩打拔880元/棵，9米钢板桩打拔730元/棵，钢板桩租赁费0.6元/天/米，最终结算以实际打拔桩数量为准；约定工程款支付额度和办法：钢板桩打完付至合同额的60%，拔完付至合同额的90%，余款年底前一次性付清。约定承包方式是包清工。合同签订后，原告齐华公司依约进行了施工。施工完毕后，原告为被告开具了金额为182万元的增值税专用发票，被告嘉阳市政公司陆续支付了73万元的工程款。被告嘉阳市政公司庭审中认可原告所施工的工程款（包括租赁费）是182万元。济南城建公司庭审认可涉案工程已交付使用。原告齐华公司提交本案被告于合顺、苏红卫作为证明人分别签字的打拔桩明细及被告嘉阳市政公司当时的工作人员宋东伟与齐华公司的实际负责人刘国良的录音，以证实工程所实际打桩数量及工程款数额。被告嘉阳市政公司对于合顺、苏红卫签字的明细有异议，称苏红卫、于合顺所谓的打拔桩明细并非是现场确认，因为施工时间与打拔桩明细的时间有较长的时间跨度，另外苏红卫、于合顺并非被告工作人员；嘉阳市政公司亦对宋东伟的录音真实性不予认可。从于合顺和苏红卫出具的证明内容来看，该打桩明细载明的打拔桩数量并非是现场确认，系事后补签且于合顺、苏红卫不是嘉阳市政公司的工作人员，故对上述二人出具的证明所证实的打拔桩数量客观性难以保证，从而对该证明的证明力难以认定。对宋东伟与刘国良的录音，嘉阳市政公司对其真实性不予认可，即使该录音是真实的，从录音内容来看，“宋东伟”是根据于合顺、苏红卫所呈报的工程量进行的汇总，且没有经过嘉阳市政公司法定代表人唐亚军的同意，故“宋东伟”所谓的计算的工程量也不具有客观性，不能代表嘉阳市政公司。故对该录音的证明力，亦不予认可。济南城建公司与嘉阳市政公司之间的工程款已结清。原告齐华公司的资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。

一审法院认为，原告齐华公司与被告嘉阳市政公司签订的《建筑基础工程施工合同》，约定原告齐华公司对被告嘉阳市政公司所承包的滨州市北海新区东港六路高压线杆钢板桩支护工程施工，但其不具备相应的资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告齐华公司与被告嘉阳市政公司之间的建设工程施工合同关系应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权参照合同约定请求被告嘉阳市政公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，在施工过程中，双方没有形成签证等书面文件，原告提供的其他证据证明力不足以证实实际发生的工程量，应承担举证不能的后果。关于工程款数额的问题，原告主张工程款数额是2664265.2元，被告不认可，但自认涉案工程款是182万元，原告齐华公司所提交证据不足以证实涉案工程款为2664265.2元，应按照被告自认的182万元认定涉案工程款。扣除已支付的73万元外，被告嘉阳市政公司尚欠齐华公司工程款为109万元。因济南城建公司已不欠嘉阳市政公司工程款，故济南城建公司对本案工程款无支付义务。原告齐华公司诉求被告北海科技公司、于合顺、苏红卫承担连带责任，证据不足，对其诉求不予支持。原告齐华公司主张工程款利息，应从起诉之日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告于合顺、北海科技公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告山东嘉阳市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东齐华建筑工程有限公司工程款1090000元及逾期利息（以1090000元为基数，自2020年9月23日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东齐华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22208元，减半收取11104元，案件申请费5000元，共计16104元，由原告山东齐华建筑工程有限公司负担7009元，被告山东嘉阳市政工程有限公司负担9095元。

二审期间，各方均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，一审法院在庭审后将济南城建公司邮寄的相关材料，通过微信向各方进行询问征询意见，是采用现代通信进行质证的方式，不符合民事诉讼法规定的严重违法的情形，上诉人请求发回重审的主张不能成立。上诉人齐华公司主张工程款数额是2664265.2元，但没有提供有效证据予以印证，上诉人齐华公司主张苏红卫、于合顺签字的打拔桩明细，被上诉人嘉阳市政公司不予认可，本院认为，一方面苏红卫、于合顺并非被上诉人嘉阳市政公司的工作人员，且该明细不是工程施工过程中现场形成，是上诉人齐华公司自己汇总后由苏红卫、于合顺签字，另一方面上诉人齐华公司也没有证据证明被上诉人嘉阳市政公司委托苏红卫、于合顺对上诉人齐华公司的工程量进行确认，或事后对苏红卫、于合顺在打拔桩明细上签字行为进行追认。关于上诉人齐华公司提供并以此主张可以确定实际工程款数额的与被上诉人嘉阳市政公司工程负责人宋东伟的通话录音，被上诉人嘉阳市政公司对后三次的通话录音通话人不予认可，从通话内容看，通话双方围绕租赁费单价及计算起止交流较多，也涉及工程款数额，但对总工程款数额并没有明确一致且具体的表述。因此，一审法院依据被上诉人嘉阳市政公司自认及上诉人齐华公司出具的增值税专用发票确定涉案工程总价款182万元并无不当。上诉人齐华公司主张被上诉人济南城建公司作为违法分包人应承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人齐华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费22208元，由上诉人山东齐华建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　景晨光

审 判 员　吴　琦

审 判 员　张　雷

二〇二一年九月十三日

法官助理　刘　秀

书 记 员　王　哲