10251常熟市虞山林场建筑安装工程有限公司与常熟市辉达五金装饰材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终10251号

上诉人（原审原告）：常熟市虞山林场建筑安装工程有限公司，住所地常熟市虞山北路390号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏圣益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常熟市辉达五金装饰材料有限公司,住所地常熟市辛庄镇张港泾村。

法定代表人：吴星，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**、***，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。

上诉人常熟市虞山林场建筑安装工程有限公司（以下简称虞山林场建筑公司）因与被上诉人常熟市辉达五金装饰材料有限公司（以下简称辉达五金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初8295号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人虞山林场建筑公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误理解备忘的内容。备忘不能等同于收条，上诉人认为出具备忘时被上诉人尚未支付29万元工程款，且被上诉人未对其向上诉人支付了14万元工程款进行举证。二、***系本案利害关系人，一审法院直接引用其证词不当。

被上诉人辉达五金公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。

一审法院认定如下事实：2010年10月19日，双方签订施工合同一份，约定虞山林场建筑公司承建被告的五金车间厂房，承包范围为土建项目工程（基础承台及上部工程），不包括桩基、水电、室外工程、卫生间及轻钢结构雨篷等；工程采用总价承包，工程价款为880万元；合同对付款方式、付款进度、工程质量等亦进行了约定。2010年10月25日，双方签订备案合同一份。

2011年1月18日，双方签订补充协议一份，约定：“由于国家节能减排计划影响……双方经友好协商达成以下协议：1.原合同价880万元，现经协商定990万元（其中包括道路和下水道）。2.工期：2011年9月30日前竣工（其它按原合同施工）。3.施工内容按原施工合同，以及2010年8月25日的报价单。4.如遇价格大幅下跌，施工单位同意酌情让利（钢筋按4800/吨、水泥按450/吨）。如遇下跌超过10%，退还给甲方。如遇涨价不再调整。5.俯瞰方式：按原合同支付。”虞山林场建筑公司依约施工，工程于2011年9月竣工，于2011年9月28日经验收合格。

2012年1月5日，双方签署涉案工程结算审定单，确认工程审定价为990万元。同日，双方签订付款协议一份，确认已支付工程款540万元，余款450万元按以下方式支付：1.第一年2012年1月10日前支付60万元；2.第二年2012年4月25日前支付60万元，2012年12月25日前支付70万元；3.第三年2013年4月25日前支付60万元，2013年12月25日前支付70万元，全部付清。

2015年2月，虞山林场建筑公司法定代表人***出具备忘一份，载明：“常熟市辉达五金装饰材料有限公司欠林场建筑公司工程款叁拾肆万元，今扣除地坪等质量问题伍万元，余款贰拾玖万元，今全部付清。”该备忘落款日期为2015年2月6日。2015年2月6日，辉达五金公司原法定代表人***银行转账支付***15万元。

审理中，原审法院依法向***进行了调查，其反映：其是辉达五金公司的原法定代表人，公司所欠的涉案工程款一直由其负责清偿。2015年2月6日下午，***在辉达五金公司办公室找到其，双方对涉案工程款进行对账，确认还有34万元未付，扣除地坪质量款5万元，还余29万元。其当场从保险柜中拿出现金14万元支付给***，剩余的15万元在***出具备忘后通过银行转账支付，也是当天下午支付的。***出具备忘时还说，备忘已出具，确认款项已付清，15万元别不支付了，否则到时连官司都没得打了。

虞山林场建筑公司对该调查笔录经质证认为，2015年2月6日支付14万元现金不是事实。笔录中***也承认，***出具备忘时，29万元并没有支付，后通过银行转账支付15万元是事实。备忘签署在付款之前，所以备忘代替收条，显然是不妥当的，实际上也不会这样做。备忘只证明虞山林场建筑公司同意在34万元基础上让掉5万元，字面上看，只有当辉达五金公司支付工程款29万元后双方结清，而不是出具备忘后双方工程款就已结清。

以上事实，有施工合同、补充协议、单位工程竣工验收证明书、审定单、付款协议、备忘、银行转账明细、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为：虞山林场建筑公司、辉达五金公司签订的施工合同及补充协议等均系双方真实意思表示，依法有效，双方均应依约履行。2015年2月，虞山林场建筑公司法定代表人***出具备忘，确认辉达五金公司尚结欠工程款34万元，因涉案工程地坪质量问题扣款5万元，尚余工程款29万元，辉达五金公司对此也予以认可。审理中，虞山林场建筑公司主张该备忘实际出具时间为2015年2月16日，只是应辉达五金公司要求落款为2015年2月6日，备忘中载明的“今全部付清”意思为今天要将工程余款29万元全部付清，但备忘出具后未支付工程余款29万元；辉达五金公司则主张该备忘系***书写出具，出具日期为2015年2月6日，当日双方负责人进行了对账，确认工程余款为34万元，扣除地坪质量款5万元，尚余29万元，辉达五金公司当场给付现金14万元，后又转账支付15万元，虞山林场建筑公司负责人***出具予以确认款项全部付清。原审法院分析认为，首先，虞山林场建筑公司虽主张该备忘出具的实际时间为2015年2月16日，但无证据予以证明，且辉达五金公司不予认可，不予采纳。其次，虞山林场建筑公司主张备忘中“今全部付清”内容的意思为今天要将工程余款29万元全部付清，若依其主张，该意思实质为对欠款的确认，对欠款的确认应为欠款人即辉达五金公司出具或辉达五金公司在备忘上签字、盖章予以确认更为符合常理，而非作为债权人的虞山林场建筑公司书写确认；恰恰相反，虞山林场建筑公司的书写出具行为是对收款的确认，确认工程款全部付清。第三，辉达五金公司提交的银行转账明细显示2015年2月6日即虞山林场建筑公司出具备忘当日通过银行转账的方式支付工程款15万元，与辉达五金公司及其原法定代表人***的陈述相一致。第四，虞山林场建筑公司作为商业主体，其对商业往来中的风险具备应有的预知能力，如其所述，备忘落款日期系应辉达五金公司要求而写，那其应预知到由此带来的法律后果，也应承担产生的相应法律责任。综上，原审法院认定虞山林场建筑公司的主张不成立，其负责人2015年2月6日出具的备忘确认了辉达五金公司已付清涉案工程款的事实。故，虞山林场建筑公司现要求辉达五金公司支付工程款34万元及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回常熟市虞山林场建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取3200元，保全费2270元，合计5470元，由常熟市虞山林场建筑安装工程有限公司负担。

二审查明事实与一审查明的事实一致，当事人没有提交新证据。

本院认为，上诉人虞山林场建筑公司与被上诉人辉达五金公司签订的建设工程施工合同及补充协议、结算单等均系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。2015年2月6日，上诉人虞山林场建筑公司法定代表人***向被上诉人辉达五金公司原法定代表人***出具备忘，该备忘内容明确，无歧义。根据备忘所载明的内容结合***提交的银行转账明细以及双方当事人的陈述，可以认定该备忘是确认被上诉人辉达五金公司所欠上诉人虞山林场建筑公司工程款已经全部付清的事实。被上诉人不应再承担付款的举证责任。***作为上诉人公司法定代表人书写备忘并向***出具，应明知备忘所载内容的法律后果，在没有证据推翻备忘证明效力情形下，其上诉理由不能成立。

综上，上诉人虞山林场建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6400元，由上诉人常熟市虞山林场建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*刚

审判员***

审判员周红

二〇一八年二月十一日

书记员***