华控实业（云南）有限公司、某某民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云28民终788号 上诉人（原审被告）：华控实业（云南）有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区白塔路387-395号星耀大厦主楼9层901-0406室。 统一社会信用代码:91530112MA6MW2NX40。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南华汇律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月29日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。 委托诉讼代理人：***，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人华控实业（云南）有限公司（以下简称华控公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省勐腊县人民法院（2021）云2823民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华控公司上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院(2021)云2823民初1636号民事判决，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.判决书第7页第一段第二行载明“直到2020年9月6日完成浇灌并于10月13日完成安全隐患整改”及“其同意剩余款项160000元，华控公司分月分批在2021年10月1日前付清”属于认定事实错误。该工程并非己于2020年10月13日完成整改验收，这两句话只是***在其单方制作的《确认书》中的陈述，并且“其同意剩余款项160000元，华控公司分月分批在2021年10月1日前付清”中的“其”只是***一厢情愿提出的要求，是其陈述同意华控公司在2021年10月1日前付清，不是华控公司对***的承诺，并且《确认书》并非判决书第8页倒数第五行所论述的“如工程未完工双方不可能签订该《确认书》”，即该《确认书》并非双方共同签定，而是***为了讨要工程款单方制作交付华控公司的财务人员，财务人员不负责工程验收的工作，虽然收下了***单方出具的《确认书》，但其只负责核对付款金额、时间，所以没有在《确认书》***确认，而是让***在《江边水池土建（***）收款确认单》上对具体付款金额、付款方式、付款时间等签字确认。正因为没有像***所称的工程己于2020年10月13日完成整改验收，才存在《江边水池土建（***）收款确认单》记载的多次于2020年10月23日、11月20日、12月1日、12月6日、12月25日、2021年2月8日断断续续支付工资给当场施工的农民工的情况。后续依然在持续施工整改的过程中，但由于***一直无法达到验收标准，后来就停止了施工，导致工程至今处于荒废状态，并且《土建工程施工合同》约定的工程范围不只有水池，还包括水泵房、基础等施工项目，水池施工只是其中的一个分项目。即便像《确认书》里所陈述的“水池多次被水淹，造成施工工期延误，直到2020年9月6日完成浇灌并于10月13日完成了安全隐患整改”，也只能反映水池的整改情况，并不包括水泵房、土建工程等，《土建工程施工合同》涉及的施工项目是要作为一个整体施工并验收交付，《确认书》反映的只是水池的施工情况，不能认定整个工程完成了整改并验收交付。事实上，水池并没有完成整改验收，因为***至今没有向华控公司提交验收申请和施工图纸等资料。提交施工验收和施工资料是***作为施工人的必然义务，有没有履行这些义务的举证责任在***，而不是华控公司，应由***承担举证不能的后果。2.***在起诉状和《确认书》中的陈述自相矛盾，其在起诉状表述“于2020年10月2日完工，10月13日完成安全隐患整改”，《确认书》中称是“2020年9月6日完成浇灌并于10月13日完成安全隐患整改”，完工时间没有定数，也没有提交完成整改的证据，并且完成整改工作后整改是否合格也需要检验，整改的效果是否达到验收标准不清楚。要检验是否符合验收标准，***不仅要完成整改行为，还要向验收方提交验收申请、交付施工资料，如果这些后续工作没有做，就不知道***有没有整改、整改是否合格，也无法确认后续还要不要继续整改。一审不应将***单方陈述的“完成安全隐患整改的行为”等同于“整改符合验收的效果”。二、一审适用法律错误。1.举证责任分配不当。是否履行向华控公司提交验收申请和施工图纸等资料的举证责任在***，判决书第8页将工程是否验收的举证责任归给华控公司，不采纳华控公司关于工程未完工也未完成验收的抗辩意见，并让华控公司承担举证不能的后果，是举证责任分配倒置，属于适用法律错误。事实上，华控公司己提交证据《确认书》证明该工程并没有通过验收而是经过了整改的事实，至于整改是否符合标准、有没有通过验收是***的举证范围，因施工整改资料由***掌握，提请验收的义务属***，单靠华控公司无法完成验收工作。2.一审法院认定《土建工程施工合同》为无效合同，并引用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，应确认华控公司请求支付工程款的前提条件是“工程验收合格”，否则就没有资格主张工程款。根据“谁主张谁举证”的原则，***向华控公司主张工程款，须先证明建设工程合格，可以通过华控公司验收后确认“已经合格”或通过司法鉴定确定合格，但现***不能提供证据证明合格，一审如何推理认定该工程已验收合格？一审在没有证据证明工程合格的前提下，直接引用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款判定华控公司应当支付工程款，属适用法律错误。 ***辩称，一、一审判决认定事实相对客观真实。一审判决认定的事实有***提供的《土建工程施工合同》等证据材料和华控公司提供的《江边水池土建（***）收款确认单》相互印证，足以认定。1.虽然《确认单》均仅有***单方签字，但这两份证据均是华控公司事先做好后交给***签字确认的，且这两份证据均是华控公司提交，表明华控公司对其真实性、合法性、关联性均认可。2.案涉工程虽没有形式上的“验收”，但确实已经完工并交付使用，如工程未完工双方不可能签订《确认书》。华控公司接收《确认单》并作为证据提交，足以认定其对这两份证据所述事实的认可。另外，工程验收需要发包人与承包人配合才能完成，没有华控公司配合，***单方无法进行验收，因此工程没有验收不是***单方问题。3.***对完工时间的陈述并不矛盾。起诉状载明“2020年10月2日完工，10月13日完成安全隐患整改”与《确认书》载明“2020年9月6日完成浇灌并于10月13日完成了完全隐患整改”是相互印证的。正如华控公司所言，该工程除了水池外，还包括水泵房等附属设施，且“完成浇灌”不等同“完工”，因此“9月6日完成浇灌”与“10月2日完工”是合情合理、客观真实的描述。二、有新证据证实华控公司仅向***支付了17.5万元而不是20万元。《确认单》第16项对公转账40000元争议较大，***的银行流水显示2021年4月1日至11月30日期间华控公司仅于4月19日向***转账10000元，没有其他“对公转账”，充分证明了《确认单》由华控公司提供，先让***签字后再支付剩余款项，但华控公司未按约定向***转账4万元，仅支付了1.5万元（另有微信支付5000元）。综上，一审判决认定主要事实清楚，证据充分，应予以维持，但希望二审对华控公司支付金额予以纠正。 ***向一审法院起诉请求：1.判令华控公司支付工程尾款185000元；2.判令华控公司支付增加的工程款70000元；3.判令由华控公司承担该案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年7月7日，华控公司与***（乙方）签订《土建工程施工合同》，约定由乙方承包甲方**江边的水池土建工程，工程内容为约800m3钢筋砼池，**江边水池、水泵房、基础等工程。合同总价款为360000元，实行总价包干，由乙方包工包料。施工工期为2020年7月7日至2020年8月8日。付款方式为乙方施工人员、施工设施进场工程完成整个工程扎钢筋支模后5个工作日内支付合同价款的50%；工程竣工验收完毕后支付至合同总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无质量问题及其他纠纷全额无息支付给乙方。保修期为本工程验收合格后一年，质保期内出现质量问题由乙方负责免费维修或返工，否则造成的损失由乙方全额承担。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2020年4月16日，***在《江边水池土建（***）收款确认单》中签字确认收到工程款200000元。2021年4月16日，***在《确认书》上签字按印确认其与华控公司于2020年7月7日签订的《水池土建施工工程合同》约定合同总价款为360000元，工期自2020年7月8日开始至2020年8月8日结束。由于施工期间受十年难得一遇的洪灾影响，水池多次被水淹，造成施工工期延误，直到2020年9月6日完成浇灌并于10月13日完成安全隐患整改。截止2021年4月28日，华控公司已累计付款200000元，所支付的款项已全部用于支付农工工资，其同意剩余款项160000元，华控公司分月分批在2021年10月1日前付清。另查明，***不具有建筑业企业资质。 一审法院认为，该案系华控公司将水池土建工程发包给***后，双方因履行承包合同产生的争议，系建设工程施工合同纠纷。该案的争议焦点为：1.涉案《土建工程施工合同》是否有效？2.华控公司是否应支付***工程款？应支付多少？3.***主张的增加工程款70000元是否成立？关于涉案《土建工程施工合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，华控公司将水池、水泵房、基础等工程发包给没有相应资质的***，违反了法律禁止性规定，双方签订的《土建工程施工合同》应认定为无效。关于华控公司是否应支付***工程款，应支付多少的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定及庭审查明，从华控公司提交的《确认书》可以证实***、华控公司均认可华控公司欠***工程款160000元的事实。对华控公司提出的涉案工程至今未完成交付及验收的答辩意见，一审法院认为，首先，华控公司提交的《确认书》载明的内容已确认***已完成工程的安全隐患整改，华控公司欠付***工程款160000元，如工程未完工双方不可能签订该《确认书》；其次，华控公司并未举证证实其在***起诉之前已通知***对工程未完工部分进行施工或者***未完工的事实，华控公司的该抗辩意见与常理不符，故对华控公司的该答辩意见，不予采纳。鉴于***已经实际完成了相应的工程，同时双方已就相关工程款进行了结算，并签订了《确认书》予以确认，对***主**控公司支付工程款185000元的诉请，一审法院予以支持160000元。对于***提出的其实际只收到工程款175000元的主张，因华控公司不予认可，***也未举证证实，一审法院不予采纳。关于***主张的增加工程款70000元是否成立的问题。因***未举证证实华控公司应对施工过程中遭受的暴雨、**等自然灾害所造成的损失进行承担的事实，故对***主张的由华控公司支付增加的工程款70000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、华控公司于判决生效之日起10日内支付***工程款160000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5125元，由***负担1909元，华控公司负担3216元。 本院二审期间，***提交证据《中国建设银行交易明细》，欲证明2021年4月1日至11月30日期间，***的收款账号仅于4月19日收到华控公司支付的10000元款项，双方银行账号再无其他款项往来。华控公司未提交新证据。本院依法组织各方当事人证据交换并质证。本院认为，***提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。 二审中，华控公司对一审认定事实“直到2020年9月6日完成浇灌并于10月13日完成安全隐患整改”及“其同意剩余款项160000元，华控公司分月分批在2021年10月1日前付清”有异议，系***单方陈述，不是华控公司对***的承诺，***没有提交相应材料证明施工工程通过验收。***对一审认定华控公司已支付工程款200000元有异议，华控公司只支付了175000元。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对华控公司、***提出的异议，属于案件争议事项，在说理部分综合阐述。二审认定事实与一审认定事实一致。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：华控公司的上诉主张是否成立。 本院认为，***以包工包料形式承包华控公司水池土建工程项目施工，华控公司支付价款，双方之间形成建设工程施工合同关系。***系不具备建筑施工资质的个人，故双方签订的建设工程施工合同无效。首先，从华控公司提交《江边水池土建（***）收款确认书》《确认书》来看，虽仅有***签字，但上述两份确认书系华控公司持有，且在***向华控公司主张付款前，华控公司对两份确认书的内容均未提出异议。其次，《江边水池土建（***）收款确认书》《确认书》的内容证实***完成了工程施工并对存在的安全隐患进行整改，也对剩余工程款的支付时间进行约定。故，一审法院予以支持***请求参照合同约定由华控公司支付拖欠工程价款160000元，并无不当。***主**控公司只支付其工程款175000元并非200000元，但其提交的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。 综上所述，华控公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5125元，由上诉人华控实业（云南）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　芳 审判员　　吕　勇 二〇二二年九月六日 书记员　　汪　炎