苏州拓新安全技术有限公司、浙某某建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙04民终2911号 上诉人（原审原告）：苏州拓新安全技术有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中经济开发区越溪街道前珠路1号4幢8602号，统一社会信用代码：913205066632849724。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，江苏久顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙***建设集团股份有限公司。住所地：浙江省海宁经编产业园区海新路东侧，统一社会信用代码：9133048114670123XD。 法定代表人：***，董事长。 上诉人（原审被告）：浙***建设集团股份有限公司海盐分公司。住所地：浙江省海盐县于城镇小桥路7号-29，统一社会信用代码：913304247210472472。 负责人：干建国。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：***、**，浙江海威特律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1981年10月22日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 原审第三人：***，男，1985年12月8日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人苏州拓新安全技术有限公司（以下简称***司）与上诉人浙***建设集团股份有限公司（以下****公司）、浙***建设集团股份有限公司海盐分公司（以下****海盐分公司）、原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2021）浙0424民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼***全费***公司、鸿翔海盐分公司承担。事实与理由：一、一审认定合同无效错误。案涉合同合法有效，并不存在违背法律关于合同效力的规定，一审以未经发包人同意即认定合同无效，但法律并未直接规定未经发包人同意即无效，且本案并未查明发包人是否同意分包。事实上，发包人对分包事宜清楚知悉，并且在施工过程中直接向***司下达指令。二、一审判决有关工程款的认定错误。1．合同对工程价款的结算有明确的约定。根据分包合同对工程价款结算的约定，应进行审计，再根据合同第11条，对总价超出承包人投标价的部分由发包人收取承包人12％的管理费，最终确定承包人的工程款。因此，合同约定的工程价款结算公式为工程款=投标价＋（总价-投标价）＊（1-12％）。2．双方均同意采用现有的审计报告确定总造价为11944603元，故工程款计算公式中的总价指的就是审定价11944603元。3．一审认定投标价为9987727元错误。合同第11条价格调整“总价超出承包人投标价的部分发包人收取承包人12％的管理费”明显针对的是拓新分公司与鸿翔分公司之间的结算，此处的承包人也对应的是拓新分公司，而9987727元是鉴定报告中的送审价。如果按照一审认定投标价为9987727元，则超出该部分应收取12％的管理费，未超部分应该全额计取，那么本案工程款按照合同约定也应为9987727＋（11944603-9987727）＊（1-12％）=11709777.88元。4．鸿翔公司、鸿翔海盐分公司收取12％管理费没有法律依据。现有法律规定并未赋予管理费以合法性，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司无权收取管理费，即便存在事实上的管理，该管理费比例过高，严重压缩了***司的工程报酬，显失公平。二、一审认定已付款金额错误。鸿翔公司、鸿翔海盐分公司从未向***司支付过任何工程款，均系向第三人支付，如无***司的明确授权，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司的付款不应视为支付工程款。（一）一审法院将***收取的7985004元认定为工程款错误。《授权委托书》系***私盖，苏州拓新机电工程有限公司海盐分公司（以下简称***盐分公司）并未向其出具该份委托书，即便***持有该份委托书，也应查明付款对象的真实债权，而该部分款项中大部分均是流向***控制的个体工商户，其挪用资金的事实明确，而鸿翔公司、鸿翔海盐分公司亦明知该部分债权人系***为领取工程款而虚构。（二）一审法院在***司不同意的情形下将***、***向***借款的1000000元及相应利息结算进已付工程款，没有法律依据。1．该1000000元借款系***、***与***之间的债权债务，与***司、鸿翔公司方无关。该1000000元分5次出借，每一次均由***、***个人出具收条，也未在借条上注明借款用途。而***代替鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付工程款亦不能推定其出借借款给***、***两人就等同于代付工程款。因此，该1000000元系借款，也发生于施工合同主体之外。***仅是口头陈述上述借款用于工程，但并未提交任何证据，即便用于工程款，其在借款时亦并未以***盐分公司的名义借款，根据合同相对性原则，借款关系仍然发生在***、***和***三个个人之间。2．***并无权限代表***司或其分公司将其个人债务结算进已付工程款。借款的出借人系***，而一审认定出借人系鸿翔公司、鸿翔海盐分公司，没有依据，故将借款与工程款一并结算并非仅涉及***和***、鸿翔公司方的权利。借款还涉及***、***司，在***和***、鸿翔公司方处分自已权利时不应加重或排除第三方的合法权益。***司明确不认可将该借款结算进工程款，其三方的处分对***司没有约束力。即便认定***盐分公司出具的《授权委托书》的效力，《授权委托书》的权限也仅为领取工程款，而非借款，且从对账单内容可见，对账双方对的账分为两部分，一部分为工程款，具体系人工、材料款7985004元；另一部分为借款，***用明显的横线加以区分，并使用“2”“另外”“***出借”等表述，显然是核对两份账目。因此，***在对账时并没有表明将借款在工程款中一并结算的意思表示。3．***司从未同意借款利息计入工程款，***亦从未提及对于利息的处理。如果法院认定1000000元借款要结算进工程款，只有在1000000元满足名为借款实为工程预付款性质且***司同意时才可抵扣，但如果是工程预付款，就不存在借款利息，更不应将利息结算进已付工程款。（二）一审将鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付的工资439270元计入已付工程款错误。案涉工资439270元是由291700元、127570元、20000元组成。但结合***认可的欠付人员、金额与实际支付的金额，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司提交的证据充满矛盾，真实性不应认定。三、一审对逾期付款利息的起算时间认定错误。根据分包合同约定，工程结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的95％，余款为质量保证金，在竣工验收合格两年期满后一个月内支付。本案的竣工验收时间为2016年12月30日，审计报告已经于2018年9月13日完成，故应在2018年10月13日前支付95％工程款，2018年12月30日前支付剩余的5％质保金。逾期付款利息应从上述时间起算。 鸿翔公司、鸿翔海盐分公司辩称，1．一审认定分包合同无效正确。理由在于分包合同未征得发包人同意，且分包合同是***、***挂靠在***司与鸿翔公司签订，故合同应为无效。2．双方签订的合同总价是930万元，其对应的工程量就是鸿翔公司与发包人约定的发包方约定的9987727元工程量，故一审有关合同结算价的计算正确，***司的上诉理由不能成立。3．关于已付款。一审已认定的已付款是正确的，另外对一审未认定为已付款的部分，鸿翔公司及鸿翔海盐分公司也提起了上诉。4．关于逾期付款利息问题。双方之间并未进行过结算，且分包合同实际是一个挂靠，***司从未与鸿翔公司及鸿翔海盐分公司进行过结算，故***司要求从2018年10月13日及2018年12月30日支付逾期利息，没有事是依据。 ***述称，请依法裁判。 ***未发表陈述意见。 鸿翔公司、鸿翔海盐分公司共同上诉请求：1．撤销一审判决，改判继续抵扣工程款799050元；2．改判鸿翔公司、鸿翔海盐分公司无需支付逾期利息损失；3．一、二审诉讼费由***司承担。事实和理由：一审判决认定已付工程款是9688240.67元错误。一、一审法院对证据“***签字确认的2021年7月10日《对账单》”未予采纳，属事实认定错误，且前后矛盾。该《对账单》金额共计729050元应当认定为已付工程款。（一）***盐分公司（分包人）出具了两份《授权委托书》，明确授权***为案涉项目的代理人，***的一切行为，***盐分公司均予以承认，一审也已经认定“***盐分公司已经明确授权***，授权明确清晰，另***系***盐分公司的负责人，因此，该二人在该工程中的结算、清单确认等行为可代表***司，即视为***司之行为”，但在对***出具的《对账单》的认定时，却以“无法确认其真实性为由”未予采纳该证据，一审判决在同一份判决中的认定意见前后矛盾，让人无法信服。（二）该《对账单》是***对鸿翔公司、鸿翔海盐分公司垫付行为的追认。《对账单》中费用的实际发生时间是在***负责工程期间，并非是***离开项目后发生的，因此，***的追认真实有效。结合前后证据，足以证明该组费用发生时间在***负责期间：1．***电箱款7000元。电箱属于承包范围内必须使用的施工材料，且是***自行采购，应计入已付款。2．***水箱款25000元。水箱属于承包范围内必须的施工材料，且是***自行采购，应计入已付款。3．繁荣电气公司342550元。繁荣电气提供的配电箱、电表箱属于施工中的主要设备。从《工程造价咨询报告书》中可以看出，配电箱、电表箱数量巨大，仅按照***认可的798万元工程款中的数量不可能达到工程中总的配电箱、电表箱的数量要求，相反的，加上《对账单》中的数量才可以完成实际施工内容，故该342550元的货款是真实的，也是***司完成案涉工程必须的费用，且有多份繁荣电气公司的《高低压成套设备买卖合同》、送货单（***司施工员***签字）、付款单等相关证据印证。4．**的工程款24万元。**是实际施工人***、***的水电劳务分包商，**应得工程款为1407000元，在2017年1月之前已经支付115万元，剩余257000元未付，故***于2018年2月2日出具确认单一份，明确：“国光宾馆水电工程（不含弱电），余款25.7万元”的，其中“国光宾馆已付款2017年1月40万（***）、2017年1月75万元（**），余款25.7万元”，结合2017年1月26日***支付75万元的银行凭证、***支付的8万元银行凭证、***支付的16万元银行凭证、**的《***》等多份证据，足以认定该款项系支付案涉工程款。5．***15000元。***是***的预算人员，人工费自然应该计入已支付工程款。6．**445**元。**由***雇佣从事打孔岗位，结合银行付款凭证、**出具的《***》等证据，足以说明该款项系案涉工程款。7．***49000元。***是由***雇佣从事开槽、布线等工作，产生人工费49000元，结合银行付款凭证、对账单等证据，足以说明该费用系案涉工程款。8．***6000元。该款项系***雇佣的零星用工，结合银行付款凭证、***出具的《***》等多份证据，足以说明该款项系案涉工程款。***在工程验收后，即2017年春节后才离开工地，此时案涉工程已经验收通过，且已经基本完工，***对上述在其施工管理期间发生的人工、材料款项的追认，对***司具有约束力。该款项应该认定为已支付工程款。二、一审法院对“***诉讼费用3万元”未予认定，属事实认定错误。***、***因施工需要，向浙江聪沃物联网科技有限公司采购火灾自动报警及消防联动控制系统，欠付货款4万多元。浙江聪沃物联网科技有限公司向桐乡市人民法院提起诉讼，后达成庭外和解，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司代***、***向浙江聪沃物联网科技有限公司支付了3万元货款，浙江聪沃物联网科技有限公司承诺其余款项向***、***主张。该系统系***司分包范围内包含的设施，属于必须支出的款项，结合诉讼材料、银行支付凭证、购销合同、《工程造价咨询报告书》等多项证据，足以说明该费用系案涉工程款组成部分。三、一审法院对“***微信转账4万元”未予认定，系事实认定错误。***在施工期间，因为工程材料采购、人工支付的需要，向***申请工程款，***通过微信方式向其转账4万元，转账时间为2017年3月份，该时间段刚好是***在负责工地，案涉工程在收尾施工阶段。且***与***之间除案涉工程分包关系之外，并无他任何经济往来，该款项仅是***向***支付案涉工程的工程款。四、一审法院认定鸿翔公司、鸿翔海盐分公司需支付利息损失，属于法律适用错误，应当予以纠正。案涉《分包合同》系无效合同，基于无效合同主张损害赔偿的前提是需要鸿翔公司、鸿翔海盐分公司有过错，但实际施工人***、***擅自退场，在多次催促下，一直没有办理竣工结算，且作为名义上的合同相对人的***司并没有采取任何措施防止损失的扩大，没有接手后续工程的施工，更没有为案涉工程提供过任何的资金、人力、设备、技术、管理等支持，却在鸿翔公司、鸿翔海盐分公司自行完成案涉工程收尾工作后，坐收渔翁之利，**享受别人的成果，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司在施工、结算当中并不存在任何过错。一审判定无过错方承担逾期利息损失，让违约方受益，让守约方遭受不必要的损失，显失公平。综上，案涉工程的已付工程款应为10487290.67元（未认定金额799050元＋一审认定金额9688240.67元），尚欠工程款为534760.21元（一审认定的工程造价11022050.88元-已支付工程款10487290.67元）。 ***司辩称，关于79万元款项问题，一审未将其认定为已付工程款正确。该部分已付款并没有得到***司认可或者追认。仅仅凭***2021年出具的《对账单》，不足以认定该部分款项得到了***司的授权。***自己陈述其在2017年初就已离开，并且即便认定***盐分公司向***出具的《授权委托书》，其授权时间也是清楚的，《对账单》早已过了授权的期限，且也不构成表见代理。涉及繁荣电器公司的合同是直接***公司签订的合同，根据合同相对性，也应***公司支付，与***司没有关系。***、***也不是***司的人。总体来说，鸿翔公司要代***司支付材料款或者人工工资均是需要***司的授权或者追认，没有追认视为鸿翔公司自己处分自己的权利，主动加入债务，无权向***司追偿。而且该部分的款项的真实性也存疑。综上，请求驳回鸿翔公司、鸿翔海盐分公司的上诉请求。 ***述称，***司实际给予其两份《授权委托书》，其现在持有的《授权委托书》是没有期限的。分包合同是其签订的，合同签订时，一起盖的章。 ***未发表陈述意见。 ***司向一审法院起诉请求：1．鸿翔公司、鸿翔海盐分公司立即支付***司工程款11944603元及利息损失暂计1461954元（以工程款11944603元为基数自2016年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率暂计算至2021年1月11日，以后计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼****公司、鸿翔海盐分公司负担。 一审法院认定事实：2015年11月23日，发包人秦山核电有限公司与承包人即鸿翔公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：发包人将位于海盐县武原街道核电新村培训接待中心改造项目通过招投标形式发包给鸿翔公司，工程总日历天数为330日历天，计划开工日期为2015年12月10日，竣工日期为2016年11月3日，签约合同价为23168597元，合同价格形式为固定综合单价合同；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；合同还约定了其他事项。2015年11月30日，鸿翔海盐分公司（作为发包人）与***盐分公司（作为承包人）就培训接待中心改造项目签订施工合同一份，合同约定：合同工期总日历天数为330日历天，签约合同总价为9300000元，合同价格形式为固定综合单价合同；承包人项目经理为***；在专用合同条款第11条约定：总价超过承包人投标价的部分发包人收取承包人12％的管理费；合同还约定了其他事项。庭审中双方确认***司施工部分为项目的机电和消防工程。2016年2月2日，鸿翔海盐分公司（甲方）与案外人***（乙方）签订《项目工程承包施工合同》一份，合同约定：甲方同意将自己总承包的秦山核电公司项目工程交给乙方施工，并确认乙方为本工程的项目承包人，乙方同意承包施工；工程合同价为2316万元，合同工期300天；乙方按工程总造价加变更工程价款的8％向甲方交纳承包费，税金4％，税费合计12％；合同还约定了其他事项。庭审中，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司认可***及其配偶***代表其公司就本工程项目对外支付款项并确认***代表公司进行结账，***及其配偶***对此也进行了确认。2015年12月10日，***盐分公司**向***出具授权委托书一份，载明：我苏州拓新机电工程有限公司海盐分公司系秦山核电有限公司培训接待中心改造项目水电分包公司。现授权委托***，身份证号（330411198110222813）为我工程项目部代理人，以本公司名义参加秦山培训接待中心改造项目工程款到位支付办理活动。我予以承认。委托期限为2015年12月10日至2017年8月10日。2015年11月30日，***盐分公司**并经法定代表人***个人**向***出具授权委托书一份，委托书载明：我***系苏州拓新机电工程有限公司海盐分公司的法定代表人，现授权委托***为我公司授权委托代理人，身份证号码XXX。履行培训接待中心改造项目-建筑安装工程项目专业分包施工合同的责任和义务，该授权委托代理人在此过程中所签署的一切文书和处理与之有关的一切事项，我均予以承认。庭审中，双方确认改造工程竣工验收合格时间为2016年12月30日。 2017年7月8日，***出具对账单一份，该对账单载明：2016年1月1日一-2017年1月31日，秦山核电培训中心工地***付***人工、材料款累计798.5004万元（大写人民币柒佰玖拾捌万伍仟零肆元整）；另外，借借款即***借给***100万元（4月5日30万元；5月18日10万元；7月21日10万元；8月8日20万元；9月11日30万元），以上100万元按月利息1％计算，鸿翔公司方计算的利息合计为298866元（自上述借款出借之日起算至工程审计之日止即2018年9月13日）。2020年12月1日在一审法院对***所作的询问笔录中，***对授权事宜、对账单真实性及鸿翔公司、鸿翔海盐分公司提供的付款明细均予以确认，并称所借的100万元也用于工程买材料；笔录中还提到工程快结束时***将其撇掉，后面不让其结账了。 2018年2月2日，案外人***制作国光宾馆工资清单一份，清单载明：本清单为国光宾馆本班组所有剩余工资，总计409629.60元，***对该清单真实性予以签字确认。2017年7月7***公司、鸿翔海盐分公司向***转账10000元、2017年9月15日向***转账10000元、2019年2月2日向***转账84400元、2018年8月29日向***转账10000元、2019年2月2日向***转账5000元、2019年2月2日向***转账15000元、2018年2月13日向***转账29000元、2019年2月2日向***转账22000元、2019年2月2日向***转账8900元、2019年2月2日向**（清单中的“陆工”）转账35400元、2019年2月2日向***转账25000元、2019年2月2日向***转账18000元、2019年2月2***公司、鸿翔海盐分公司通过***向***转账13000元、2017年6月2日案外人***出具收条并载明收到***预付工程款6000元，上述支付工资合计291700元，***司对此予以认可，另双方确认鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付的291700元包含在上述***确认的清单中。2018年2月11***海盐分公司支付了人工工资127570元（***司只认可其中的67151元），鸿翔公司、鸿翔海盐分公司庭审中提供了向相关工人转账的银行明细，经一审法院审核，一审法院对鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付的上述人工工资予以确认。2018年12月31日，***出具欠条一份，欠条载明：今欠案外人***在国光宾馆2017年-2018年后期维修维护工资20000元，此款在国光宾馆工程款项中支付，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司庭审中声称已代***支付了***20000元维修工资，***司庭审中也予以确认。上述支付金额合计439270元，与***出具清单金额409629.60元与20000元维修工资相加的总额相差不大，一审法院予以确认。 庭审中***司认可鸿翔公司与秦山核电有限公司工程审计价款中涉水电安装工程审计价款为11944603元，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司对***司计算的该审计价款数额无异议，但不同意以该价款计算双方之间的工程价款。另***司确认当时水电安装部分建设工程造价为9987727元（根据投标报价）。 一审另查明：***盐分公司于2019年3月29日经海盐县市场监督管理局核准注销其主体资格；***司于2019年12月6日经苏州市吴中区市场监督管理局核准将名称“苏州拓新机电工程有限公司”变更为“苏州拓新安全技术有限公司”。 一审法院认为，根据相关法律规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。本案中，鸿翔公司通过其分公司即鸿翔海盐分公司与***司的分公司即***盐分公司签订涉案工程水电部分的施工合同，庭审中，鸿翔公司认可并确认鸿翔海盐分公司的行为，***盐分公司现已被注销，故其在存续期间的行为可由***司承受，鸿翔公司又系整个工程的承包人，其将水电部分工程分包给***司，亦未经发包人秦山核电有限公司同意，故该行为无效，因此，双方之间签订的涉水电部分的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审查明事实，涉案工程已竣工验收合格，故***司可以***公司、鸿翔海盐分公司请求支付工程款。本案的争议焦点为：一、***司是否可以以鸿翔公司与业主单位的审计价格为基数***公司、鸿翔海盐分公司主张工程款；二、本案***、***的行为是否可代表***司；三、鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付工程款数额如何认定。关于争议焦点一。***司依据鸿翔公司与业主单位秦山核电有限公司共同确认的审计价格中涉水电部分工程审计价款11944603元***公司、鸿翔海盐分公司请求结算，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司对该价款数额本身无异议，但认为双方并未实际结算，故不同意以该价款进行结算。一审法院认为，既然***司认可鸿翔公司与业主单位的审计价款，虽然至一审辩论终结前，双方并未就涉案工程价款向一审法院提出鉴定申请，***公司、鸿翔海盐分公司庭审中认为如果以该审计价款结算，不应以审计价款11944603元直接减去合同中约定合同总价9300000元来计算，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司与业主单位约定的该部分价款为9987727元，***司也予以确认，而鸿翔公司、鸿翔海盐分公司与***司的分公司签订合同时也是在9987727元基础上并考虑税金及管理费后双方协商合同价为9300000元，即下浮6.8％左右计算，如果按照审计价款11944603元计算，超出9987727元的工程款部分也应该下浮6.8％，另根据合同约定，总价超过承包人投标价的部分发包人收取承包人12％的管理费。一审法院认为，***司愿意按照鸿翔公司与业主单位的审计价款计算工程款，***公司、鸿翔海盐分公司下浮6.8％并无证据予以证明且未得到***司的确认，故，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司的部分抗辩意见予以采纳；另***司认为“……总价超过承包人投标价的部分……”的投标价指9300000元，非9987727元，但***司庭审中确认了当时水电安装部分建设工程造价为9987727元（根据投标报价）。综上，经一审法院计算，***司可主张的工程款为11022050.88元，具体计算以审计价款11944603元为基数，计算方式为9300000元＋［（11944603－9987727元）×（1－12％）］。关于争议焦点二。***司的分公司已明确授权***，授权事项明确清晰，***本人亦予以确认，另***系***盐分公司的法定代表人，因此，该二人在该工程中的结算、清单确认等行为可代表***司，即视为***司之行为。关于争议焦点三。首先，如前所述，***确认收到鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付人工、材料款累计7985004元，另借鸿翔公司、鸿翔海盐分公司1000000元用于该项工程，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司对该1000000元予以确认并同意结算到工程款中系其对自己权利的自由处分，***司不同意上述借款结算到已付工程款中，但***与鸿翔公司、鸿翔海盐分公司都愿意结算进去且***可代表***司进行结算，因此，上述款项均应算作鸿翔公司、鸿翔海盐分公司支付的工程款；鸿翔公司、鸿翔海盐分公司庭审中抗辩借款利息也应结算进工程款中，一审法院认为，如前所述，***可代表***司进行结算且***与鸿翔公司、鸿翔海盐分公司在借条中明确也约定了借款利率，***司对此不认可，但对鸿翔公司、鸿翔海盐分公司计算利息的起止时间予以确认且其及***均未提供证据证明已支付借款项下的利息，因此，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司的该抗辩意见予以采纳，***公司、鸿翔海盐分公司关于利息的计算有误，经审核，借款利息分别为87800元（以30万元为基数按月息1％自2016年4月5日算至2018年9月13日）、27866.67元（以10万元为基数按月息1％自2016年5月18日算至2018年9月13日）、25766.67元（以10万元为基数按月息1％自2016年7月21日算至2018年9月13日）、50333.33元（以20万元为基数按月息1％自2016年8月8日算至2018年9月13日）及72200元（以30万元为基数按月息1％自2016年9月11日算至2018年9月13日），上述利息合计263966.67元。其次，结合***对结算清单确认***公司、鸿翔海盐分公司支付了439270元（419270元＋***司认可的鸿翔公司、鸿翔海盐分公司代***支付案外人***的20000元），故一审法院确认鸿翔公司、鸿翔海盐分公司实际已支付工程款共计9688240.67元。至***公司、鸿翔海盐分公司庭审中抗辩称***在2018年2月2日确认结算清单后又代其支付工人工资、代偿借款、代付材料款等，但其并未提供***予以确认的相关证据或双方就其结算的相关证据；另其虽提供***于2021年7月10日出具的对账单欲证明上述事项，首先该证据***公司、鸿翔海盐分公司提供，一审法院无法确认其真实性，退一步说，即使该对账单由***出具，但***在一审法院给其所作笔录中明确“后面他们把我撇了，认为项目跟我没关系了，所以这些费用我不知道”，二者相互矛盾，因此，对鸿翔公司、鸿翔海盐分公司的抗辩意见一审法院无法采纳。综上，***司可主张工程款为11022050.88元，结合鸿翔公司、鸿翔海盐分公司已支付的工程款9688240.67元，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司亦认可***及其配偶***代表其公司就本工程项目对外支付款项并确认***代表公司进行结账，另鸿翔公司作为鸿翔海盐分公司的总公司，应对其分公司债务承担责任，综上，鸿翔公司、鸿翔海盐分公司应共同支付***司工程款1333810.21元，对于***司的超出部分请求，不予支持。关于***司主张的逾期付款利息损失，一审法院依法调整为鸿翔公司、鸿翔海盐分公司自2021年2月1日起以工程款1333810.21元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至工程款付清之日止，对于***司超出部分请求，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鸿翔公司、鸿翔海盐分公司于判决生效之日起十日内支付***司工程款1333810.21元并支付逾期利息损失（自2021年2月1日起以工程款1333810.21元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至工程款付清之日止）；二、驳回的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102239元、财产保全费5000元，合计107239元，由***司负担96570元、****公司、鸿翔海盐分公司共同负担10669元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：1．***二审当庭陈述：其与***系合伙关系，其负责材料采购，***负责人工机械，与***盐分公司系挂靠关系。2021年7月10日《对账单》中的第2、3、7项涉及的事项是其经手，对其他事项则不清楚。2.2018年2月2日***出具国光宾馆水电工程（不含弱电）对账单1份，载明尚欠25.7万元余款。鸿翔公司方于2018年2月13日、2019年2月2日分两笔向**支付240000元，该款项即为2021年7月10日《对账单》中的第4项付款。3．浙江聪沃物联网科技有限公司于2019年9月16日起诉鸿翔公司及海盐分公司、***、***要求偿还46268.4元货款。在该案诉讼中，相关方达成和解，***公司方支付30000元，后浙江聪沃物联网科技有限公司撤回起诉。鸿翔公司方于2019年11月14日向浙江聪沃物联网科技有限公司法定代表人***支付30000元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉分包合同的效力问题；二、案涉分包工程的造价如何确定；三、工程已付款如何确定；四、如果鸿翔公司方尚欠工程款，其逾期付款利息该如何计算。 关于争议焦点一。根据在案证据及***的庭审陈述，案涉分包合同虽使用***盐分公司的名义签订，但实为***、***挂靠承包，理由为：1．在施工过程中，鸿翔公司方或***直接是与***、***发生工程对接，相关对账单等结算材料是由***、***个人签署，工程款也是支付给***、***或其指定的人员，而本案没有证据显示***司曾签署过案涉分包工程的相关文件材料或实际接受***公司方的工程付款；2．***自认其是挂靠在***盐分公司承接该分包工程，并自述其与***系合伙关系，而***、***也在出具给鸿翔海盐分公司的《***》中表示“本人从2016年1月到今，***建设集团有限公司海盐分公司总包方承接了秦山核电培训中心改建工程的水电安装工程”，可见该二人也认可其是实际施工人。综上，本案可以认定案涉分包合同存在挂靠施工的违法情形，应为无效，***司有关案涉分包合同有效的主张不能成立，不予支持。 关于争议焦点二。根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。根据案涉分包合同的约定，合同约定的总价为9300000元，并同时约定总价超过承包人投标价的部分发包人收取承包人12％的管理费。根据***司的一审陈述、***二审自认等在案证据，一审认定上述约定中的“投标价”就是鸿翔公司向建设单位投标的投标价9987727元，并无不当，本院予以确认。***司二审对一审认定的投标价9987727元提出异议，没有依据，不予支持。根据双方上述的工程结算约定，并结合***自认9300000元的合同价是在投标价9987727元的基础上协商而来的事实，一审将案涉分包工程的工程造价确定为11022050.88元【分包合同价9300000元＋（审计造价11944603元-投标价9987727元）＊（1-12％）】正确，本院予以确认。另外，***司还主张12％的管理费收取比例过高，对此，12％管理费的计算基数是增加工程量部分，对整个工程而言，不存在比例过高问题，故***司的该项异议不能成立，不予支持。 关于争议焦点三。1．关于《对账单》中的7985004元可否认定为已付款问题。经查，该《对账单》系实际施工人***所签，对其中载明的收到“2016年1月1日至2017年1月31日秦山核电培训中心工地***付***人工、材料款累计798.5004万元”，***二审中也当庭予以认可。由于***系案涉分包工程的实际施工人，对工程享有事实上的权利义务，且其也持有***盐分公司的相关《授权委托书》，故其签订的该《对账单》对***司具有约束力，应当作为结算工程款的依据。***司仅以其本人未收到工程款为由否定鸿翔公司方已付款的事实，没有法律和事实依据，更与本案挂靠施工的实情不符，不予支持。因此，该7985004元应认定为已付工程款。2．关于《对账单》中的1000000元借款及利息可否计入已付款问题。经查，***对《对账单》中的5笔借款共计1000000元及月息1％的事实予以认可，并认可该些借款系用于案涉分包工程的施工，而鸿翔公司方也提供了该5笔借款对应的借条或付款凭证（其中第一笔300000元借条由***、***共同出具），故本案足以认定该1000000元借款系用于工程的事实。因此，一审将该1000000元本金计入已付款并无不当，本院予以维持。对于利息，由于借款系用于案涉分包工程，《借条》及《对账单》对利息也有明确约定，现工程已竣工验收，故一审将利息计入工程已付款并无不妥。但一审将利息的计算截止日期确定为审计报告出具后的一个月内（即2018年10月13日）有失公允，本院调整为双方确定的工程竣工验收之日即2016年12月30日，具体理由如下：分包合同约定：“（2）工程完工后，末笔进度款经审核后，支付到完成部分的85％，停止支付；……（5）工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的95％（含工程预付款），余款作质量保证金”。虽然分包合同因违反法律强制性规定而被认定为无效，但上述有关付款时间的约定系双方当事人的真实意思表示，可以作为确定相关应付款节点的依据。根据上述约定，案涉工程在2016年12月30日经竣工验收，也就是说鸿翔公司方的工程进度款至少应付至工程款的85％，虽然合同约定85％的计算基数是月度报表工程量，但考虑到双方均未提供该报表，故可将案涉分包工程最后的结算造价11022050.88元作为确定鸿翔公司方85％付款进度的参照依据。经审核，在2016年12月30日左右，鸿翔公司方的应付款大致为9000000元左右，而该***公司方的已付款如果包括1000000元借款本金也恰好为9000000元左右（即***在《对账单》中确定的已付款7985004元加上借款1000000元），故本院确定上述5笔借款的利息自每笔借款实际发生之日起计算至2016年12月30日止，按月息1％计算。经计算，上述5笔合计1000000元借款的利息共计60433元，该利息应计入工程已付款。3．关于工资款439270元可否计入已付款。经审查，2018年2月2日***在案外人***制作的国光宾馆工资清单上认可尚欠国光宾馆***班组剩余工资409629.6元；2018年12月31日***又出具《欠条》表示欠***在国光宾馆2017年-2018年后期维修维护工资20000元。鸿翔公司方也提供了大致金额的工资支付凭证，结合***司对上述付款情况的陈述意见，可以将鸿翔公司方已付的439270元计入已付款。***司有关该笔款项不应计入已付工程款的理由不能成立，不予支持。4．关于***签字确认的2021年7月10日《对账单》中的729050元可否计入已付款问题。经审查，该729050元系由8笔款项组成，涉及8个付款对象及事项，现一审仅以无法核实其真实性及***的相关陈述与其签字确认行为相互矛盾为由全部否定《对账单》每笔款项的客观真实性，有失偏颇，本院分析并认定如下：（1）对于第2项***水箱款25000元、第3***电器公司342550元、第7项***49000元，***二审中出庭陈述：其主要负责材料的采购，***主要负责人工机械，《对账单》中的第2项、第3项系其经手并对金额予以认可，第7项也系其经手但金额系***直接与***结算。***系案涉分包工程的实际施工人，对工程的采购、施工等情况最为了解，故其上述陈述具有客观性，且鸿翔公司也提供了25000元、342550元、49000元的付款凭证及相关的采购或定做合同，足以认定上述款项系鸿翔公司方代为支付的工程款，故上述3笔合计416550元应计入已付工程款。（2）对于第4笔**的257000元（实付240000元），经审查，该笔款项涉及的是人工劳务费用，虽然***二审表示其不清楚人工情况，***公司方提供了***于2018年2月2日出具的国光宾馆水电工程工资对账单，在该对账单中，***明确认可尚欠人工余款257000元，而鸿翔公司也同时提供了支付给**240000元的银行凭证，故可以将该240000元计入已付款。（3）对于第1项、第5项、第6项、第8项等款项，***表示不是其负责或经手，不清楚相关情况，而鸿翔公司方也未举证证明上述付款及金额在当时得到了***或***的同意或与本案工程的关联性，故本院难以将其认定为已付款。5．对***公司方支付给浙江聪沃物联网科技有限公司的30000元货款，经查，该笔30000元货款原系浙江聪沃物联网科技有限公司起诉鸿翔公司及海盐分公司、***、***要求偿还货款而来，诉讼中相关方达成和解，***公司方支付30000元，后浙江聪沃物联网科技有限公司撤回起诉。现鸿翔公司方提供了浙江聪沃物联网科技有限公司的起诉状、和解协议及30000元付款凭证，***也认可该笔款项的真实性，故该30000元应计入已付工程款。6．对于***微信转账给***的40000元，鸿翔公司方未举证证明该款项的性质及与本案工程的关联性，不予计入已付工程款。综上，鸿翔公司方的已付工程款为10171257元，相比案涉工程的工程造价11022050.88元，鸿翔公司方尚欠850793.88元。 关于争议焦点四。本院认为，欠付工程款的利息属于法定孳息，承包人有权主张，同时如当事人没有约定或约定无效的，可以按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，鸿翔公司方尚欠部分工程款，故***司有权要求支付利息。对于欠款的起算时间，根据合同约定，工程造价结算审计完毕后一个月内支付至审定工程总价款的95％（含工程预付款），余款作质量保证金；质量保证金在竣工验收合格通过二年期满后，一个月内无息退还。虽然案涉合同无效，但上述约定是当事人真实意思表示，可以作为欠款利息的起算时间。***司有关利息起算时间的主张成立，本院予以支持。经审查，在2018年10月12日前（即审计报告作出后一个月内），鸿翔公司方的应付工程款为10470948元，现鸿翔公司方总的已付工程款为10171257元，即对于95％的付款节点款项，鸿翔公司方尚欠299691元，虽然在上述10171257元已付款中有部分款项系在2018年10月12日之后支付，但考虑本案实情，本院酌情以299691元为基数自2018年10月13日起算利息，标准按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。对于5％质量保证金（即551103元），根据上述约定，鸿翔公司应自2019年1月29日前支付，故该551103元的利息自2019年1月30日起算，计息标准同上。 综上，***司、鸿翔公司及鸿翔海盐分公司的上诉请求均部分成立，本院作相应改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海盐县人民法院（2021）浙0424民初759号民事判决； 二、浙***建设集团股份有限公司、浙***建设集团股份有限公司海盐分公司于本判决生效之日起十日内支付苏州拓新安全技术有限公司工程款850793.88元并支付逾期利息损失（其中299691元的逾期利息计算方式为：以299691元为基数，自2018年10月13日起计算至本判决确定的履行之日止；其中551103元的逾期利息计算方式为：以551103元为基数，自2019年1月30日起计算至本判决确定的履行之日止。上述两项利息的计息标准为：2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回苏州拓新安全技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费102239元、财产保全费5000元，合计107239元，由苏州拓新安全技术有限公司负担100434元，由浙***建设集团股份有限公司、浙***建设集团股份有限公司海盐分公司共同负担6805元；二审案件受理费共计106027元，由苏州拓新安全技术有限公司负担102778元，由浙***建设集团股份有限公司、浙***建设集团股份有限公司海盐分公司共同负担3249元。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二○二一年十一月二十四日 书记员    ** 书记员    ***