某某、某某与云南某某交通设施制造有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云09民终267号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1981年5月15日生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市。 委托诉讼代理人：***，云南**（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南**（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1974年4月4日生，汉族，住河北省邯郸市曲周县，现住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：***，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南**交通设施制造有限公司。住所地：云南省玉溪市易门县龙泉街道易门工业园区***片区。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***、***因与被上诉人云南**交通设施制造有限公司（以下简称：**公司）定作合同纠纷一案，均不服云南省**县人民法院（2022）云0921民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销云南省**县人民法院（2022）云0921民初1003号民事判决书第一项判决，并支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、***与***双方就案涉波形护栏的质量约定以签署的购销合同为准，2018年5月20日微信聊天仅是双方洽谈的一部分，并非最终合意的内容。一审认定“双方通过微信协商公路波形护栏安装事宜，因符合国家标准的厂家无存货，双方商定使用非标产品”无证据证实，属案件事实认定错误。***提供的聊天内容仅是双方协商的一部分，除了微信聊天，还有当面洽谈和电话联系，故此聊天内容是片面的，不能完整反映双方协商的全过程，不能达到***的证明目的。双方均认可签订购销合同的事实，合同约定所有材料质量必须满足国家相关规范及图纸设计要求，一审法院却认定双方于2018年5月20日通过微信商定使用非标产品属前后认定矛盾，以致最终判决错误。二、***按***提供的设计图纸生产制作并安装波形护栏，安装完后交付工作成果，***按***完成的成果支付报酬，双方之间为定作合同关系。购销合同系双方的真实意思表示，各方应按照合同约定全面履行各自的义务。三、***交付的波形护栏不符合购销合同约定的质量标准，属于违约。***于2019年1月28日接到的甲方质量不合格的通知，当天就联系***，要求其返工，***虽一直辩称质量合格，但从接到通知至今，从未向云南交通土木工程检测研究中心申请复测，亦未向法院申请重新鉴定，也未提供产品的合格证、进货渠道等证明材料。其辩称该产品为合格产品的意见缺乏事实支撑。四、结合**县人民法院调取的相关材料以及制作的询问笔录，可以证实案涉波形护栏至今未进行更换，更因质量问题处于停工状态，至今未投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定以及购销合同的约定，本案属***违约，***要求其清除不合格护栏，重新制作、安装符合合同约定的护栏有相应的事实以及法律依据，***应当履行更换的义务。五、合同由***签署，故***应承担责任；***系**公司的自然人独资股东，对外代表公司履行职责，且本案***承揽的业务属于公司业务的组成部分，**公司亦应承担责任。 ***辩称：一、双方明确约定及实际执行的均是非标产品，***不构成违约，并坚持一审反诉状所述事实及理由。***与***通过2018年5月20日的微信聊天，就波形护栏板供应一事达成一致，双方明确约定使用非标产品，报价也是按照非标的报(国标报价为275元一280元/米，非标报价为120元/米，价格悬殊一倍以上），当天***已经按照双方约定通知厂家发货并告知***，5月20日下午***回复***语音时，合同已经开始实际履行。2018年5月21日签订的购销合同，***也表示只是走个形式，无关紧要。在之后的履约过程中***对送到工地的护栏板也予以验收通过并按双方之前“货到付款”的约定支付了相应货款，直至护栏板安装完成都没有发生任何争议。2018年12月17日双方沟通护栏板合格证问题时，再次确认是非标产品。双方经对账确认***还有103858元护栏板工程款未支付，才于2019年7月6日向***出具了欠条。如果双方未对国标、非标及质量等约定一致，那么在已经提出厚度问题的情况下，***没有理由还向***出具结算欠条。二、***已经按照约定完成了产品供应及护栏安装，不存在违约情形，没有义务重新制作及安装。根据一审法院调取的中标通知书，***给***的价格连国标产品的一半都不到，如果涉案项目确实有问题，一定要返工重做，那么也应当由所有涉及该项目的所有单位及人员一起承担责任。目前护栏板在正常使用，本案存在的争议并没有导致护栏板无法正常使用，也没有产生任何危害后果，如果重做，必然导致资源的巨大浪费。三、**公司不是本案的适格主体，***起诉错误。合同由***与***签订，由***实际履行，采购款支付给***个人，该护栏板采购及安装均与**公司无关。 **公司答辩意见与***答辩意见一致。 ***上诉请求：一、撤销（2022）云0921民初1003号民事判决，在维持一审判决第一项的同时，改判支持***一审反诉诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、保全费全部由***承担。事实与理由：一、本案的过错方是***，***没有过错。***在涉案项目实施前已将相关问题告知***，***认可并催促***供货，***在其催促下按其要求供应护栏并进行安装。***供应的护栏价格是按照非标产品的低价执行的，***已经受过一次益。***起诉案由为定作合同纠纷，***已经按照***要求交付了相关产品，定作人***事后认为交付的产品不符合要求而反悔推卸责任，应当由***个人承担全部不利后果。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，***应当支付***剩余工程款。***向***出具欠条确认欠***工程款103853元，根据双方认可的送货单记载货款及安装费合计为533853元，其中含安装费65340元，因为护栏等材料费执行的是货到结款，所以在***已经支付的430000元中绝大部分是货款，剩余未付的103853元绝大部分为安装费。***已经全部安装完毕，***应将剩余款项支付***。即便要认定***存在一定过错，也应当按照各自过错大小及责任比例，判决***将大部分尾款支付给***。三、本案涉案项目属于公路工程，公路工程属于建设工程，根据2019年2月1日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，***的应收工程尾款作为其损失，法院应当结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判，即便不全额支持，也应当判决支持大部分款项。 ***辩称：一、双方签订的合同系双方的真实意思表示，合法有效，并非无效合同。5月20日的微信聊天记录形成于签订合同之前，是双方洽谈的过程，波形护栏的质量约定以购销合同为准，双方应当按照约定全面履行自己的义务。二、***交付的波形护栏不符合购销合同约定，违约方及过错方均为***。三、因波形护栏质量不符合购销合同的约定，该工程至今未验收，未投入使用，发包人因此未拨付相应的工程款，***依法享有先履行抗辩权，可以拒付工程款。其次，案涉工程未验收合格，双方约定的付款条件未成就。 **公司辩称：同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：一、判令**公司、***履行2018年5月21日签订的《购销合同》义务，清除已安装的不合格波形板公路护栏，并重新制作、安装符合合同约定并能够经检测合格的波形板公路护栏；二、判令**公司、***承担106770.6元违约金（违约金按总货款533853元的20%计算）；三、本案诉讼费用由**公司、***承担。 **公司、***向一审法院反诉请求：一、判决***支付**公司、***波形板护栏工程款103858元；二、判决***以未付工程款为基数，按照年6%的标准支付**公司、***自2019年7月7日起至全款付清之日止的资金占用费；三、由***承担案件受理费。 一审法院认定的法律事实：***与***于2018年5月20日通过微信协商公路波形护栏安装事宜，因符合国家标准的厂家无存货，双方商定使用非标产品。次日***与***签订了《购销合同》及《公路波形护栏安装合同》，其中《购销合同》约定，所有材料质量必须满足国家相关规范及图纸设计要求，如果提供货物与图纸不符导致**县交通运输局验收检测不合格则该批次所有材料无条件退还。***从冠县通宇交通设施有限公司定购波形护栏，并组织人员安装完毕（安装于***路和小干公路），***陆续支付相应费用。2018年7月25日***出具送货单，载明***应付***款项（含安装费）533853元，已付420000元，尚欠113853元，2018年8月14日***再次支付***10000元。经***催要，2019年7月6日，***向***出具欠条，载明“今欠到***在小湾施工波形护栏板工程款103858元。”经现场对**至***公路、***至木厂丫口波形护栏板检测，局部波形梁镀锌量小于设计值600g/㎡，护栏板基板厚度小于2.95㎜，平均厚度小于3.0㎜，未满足设计要求，2019年1月15日**县交通运输局生命防护工程监理组发出监理通知单，通知承包人***，在施工过程中，不合格材料必须进行清除，更换处理，经过更换必须达到设计要求，否则不予计量及验收。***得知护栏板不合格后，催促***更换处理未果，便向一审法院提起诉讼，***则认为已经按照双方约定完成波形板供应及安装，并交付使用为由提起反诉。 一审法院经审理认为，本案因《中华人民共和国民法典》施行前，双方当事人因合同产生纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。案涉工程虽然存在先施工，后招投标的违规行为，但***、******形护栏将用于公路工程，主要作用是为了防止车辆冲出路外，减少事故对人们的生命财产造成损失及伤害，双方在明知国家标准及要求的情况下，为赶工期，不顾他人生命财产安全，商定使用未达到国家标准要求的材料，双方属恶意串通损害他人合法权益。尽管双方书面约定，所有材料质量必须满足国家相关规范及图纸设计要求，但双方当事人均明知所使用的波形护栏板未符合国家标准，书面约定无法掩盖实际使用非标产品的事实。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的合同系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，***、***双方均具有过错，应由双方各自承担相应责任。双方当事人均要求对方履行合同义务，并承担违约责任的诉讼（或反诉）主张，均无法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回**公司、***的反诉请求。本诉案件受理费2435元，由***负担；反诉案件受理费2377元，由**公司、***共同负担。 二审中，***向本院提交聊天记录，用以证明***制作、供货的时间均在签订《购销合同》《公路波形护栏安装合同》之后，双方应当严格按照合同履行。***向本院提交证据1建设工程施工合同、工程量清单计价汇总表，用以证明按照国家标准执行的护栏板市场价格与双方协商的价格存在悬殊一倍以上，结合聊天记录双方实际执行的就是非标产品；证据2企查查信息公示，用以证明证据1的真实性；证据3招投标信息公示，用以证明证据1的真实性。 经质证，***、**公司对***提交证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，认为***在2018年5月20日双方的微信聊天中告诉***要抢工期，经***联系厂家没有国标货，订做、运输到临沧要两个星期，所以***按照其要求进行订货，因为在5月26日货物已经到达，才出现5月26日发销货清单，产品是从山东发货，因此订货、发货是在双方签订合同之前。***对***提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。**公司对***提交证据予以认可。 本院认为，***提交微信聊天记录不具完整性，不能证明其待证事实，不予采信；***提交证据与本案无关联性，不作为本案定案依据。 经二审审理查明的案件事实与一审确认的事实一致。 另查明，2019年7月9日**县交通运输局分别向**县顺达建筑工程有限责任公司、**县鸿发建筑工程有限责任公司出具中标通知书，确定两公司分别为2019年**县第一批安全生命防护工程采购工程建设项目（二次）-第一标段（***）以及2019年**县第一批安全生命防护工程采购工程建设项目（二次）-第三标段（小干线）中标人。 本案二审争议的焦点为：***的诉讼主张、***的反诉主张是否应予支持的问题。 本院认为，虽然***、***对案涉工程所使用波形板质量标准约定过程意见不一，但根据一、二审查明事实，在案涉**县第一批安全生命防护工程采购工程建设项目招投标之前，***与***已签订《购销合同》《公路波形护栏安装合同》，***也已进场施工并完成部分工程量。***、***对于双方在签订前述合同前，于2018年5月20日就案涉工程所使用的波形板材料进行协商的事实均无异议，从双方微信聊天记录可认定，《购销合同》仅系形式上的合同，***、***的真实目的系以使用达到国家标准要求材料的名义，实现缩短工期尽快完工的目的，因此，***、***双方存在共同虚假意思表示，以形式上合法的《购销合同》虚拟材料符合国家标准，掩盖背后材料不符合标准的真实目的，属以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”***、***双方签订的《购销合同》为无效合同。合同无效的，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此，一审驳回***的诉讼请求及***的反诉请求，有事实及法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人***、***的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4812元，由上诉人***负担2435元，由上诉人***负担2377元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　丽 二〇二三年三月三十一日 法官助理　李　佳 书 记 员　梁　蓉