某某、临安南洋装饰纸有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2018）浙01民终2142号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1965年7月17日出生，户籍所在地浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：***、***，浙江满江红律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临安南洋装饰纸有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区玲珑街道庆仙路**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**、**，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人临安南洋装饰纸有限公司（以下简称南洋公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市临安区人民法院(2017)浙0185民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判驳回南洋公司的诉讼请求。2、一、二审案件的诉讼费用由南洋公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、由于案涉的还款协议约定的内容不属于民事债权债务关系，且违反我国法律强制性规定，属于无效合同。1、本案所涉的还款协议实质上是一份刑事和解约定。还款协议约定的1095157.50元款项系**之子**利用职务便利非法侵占南洋公司的销售货款，并不是民事法律上的债权债务关系。从还款协议中“若**有一期未按时归还，……南洋公司有权保留向公安机关报案的权利”的约定，就充分体现出双方签署该还款协议的目的，是南洋公司为了追回被**非法侵占款项的需要，犯罪嫌疑人**为了让南洋公司放弃追究其刑事责任的需要，双方才签订了该还款协议的。**的犯罪虽然属于侵犯财产类犯罪，但由于判处的刑罚在三年以上，已经不能适用刑事和解，故，本案所涉的还款协议约定的内容已超出了我国法律允许当事人进行刑事和解的范围，且该份和解协议也未经司法机关审查确认，应认定为无效合同。二、本案不存在债务加入的事实。首先，债务加入成立的前提是存在真实合法的民事债权债务。如前所述，本案争议的退还**职务侵占款并不属于民事债权债务法律关系，而属于刑事退赃法律关系。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条的规定，债务加入必须是基于双方或多方的意思表示达成一致，或者是基于单方作出明确的意思表示方可成立。本案中，**在该还款协议落款空白处的签字并不构成债务加入。三、已有生效的刑事判决判定责令**向南洋公司退赃，南洋公司再次提起民事诉讼要求还款构成重复诉讼，且南洋公司的诉求不属于民事诉讼管辖**。2016年4月，**已通过向公安机关报案的刑事救济途径追究了**的刑事责任，**因犯职务侵占罪被判处五年有期徒刑，同时责令**将侵占南洋公司财物尚未退赃的部分予以退赔。南洋公司提起本案诉讼构成重复诉讼。四、一审判决适用法律错误。原审法院适用《民法总则》第一百一十八条和一百一十九条的规定和合同法的相关规定，将刑事退赃法律关系认定为民事债权债务合同关系，明显适用法律错误。 南洋公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**在还款协议上的签字构成债务加入，应属合法有效的民事法律行为。2016年2月4日，**向南洋公司出具还款协议承诺分期还款，**系**的父亲，其在协议承诺人处签字捺印。该协议系三方当事人的真实意思表示，且不违反合同法52条之规定，应属有效合同。本案还款协议实际是三方签订，债权人、债务人均同意**共同承担还款义务；本案的债权也不具有人身专属性，可以由第三人代为履行。况且，本协议中**是在落款“承诺人”处签字捺印，系对上述承诺事项的确认，应认定其表明按上述约定日期还款，系债务加入的明确意思表示。虽然**签署该协议可能出于帮助**归还侵占的款项从而争取减轻情节的考虑，但并不影响其行为客观上已经构成民法上的债务加入。因此，本案中**的行为应属于债务加入，应承担还款责任。此外，在还款协议签订后，**以其名下车辆折价187000元用以抵偿**所侵占的南洋公司的资产，系根据还款协议约定履行还款义务的行为。另外，在南洋公司近期向**催讨还款时，**明确表明会还钱。可见**也已实际行为表明其债务加入的真实性。因此，**、南洋公司与**三方签署还款协议应属于有效民事法律行为，一审法院适用民事诉讼法及合同法的相关内容并无不当。二、**主张的“还款协议违反刑事诉讼法中的强制性规定，属无效合同”没有法律依据。刑事诉讼法277条、278条、279条所规定的刑事和解制度，侧重的是对于一定范围内的刑事犯罪，如双方当事人达成和解的，司法机关应当主持制作刑事和解协议书并提出从宽处理的建议或判决。但是该制度并不禁止其他案件双方当事人达成有关民事赔偿或补偿协议，也不禁止第三方主动承担债务，而且司法实践中对于侵犯财产的犯罪，如果积极退赔，也属于可以从轻的量刑情节，因此上述民事赔偿或补偿协议的达成也是具有实际意义的。本案中**作为完全行为能力人，在签订本还款协议是应当能预料到**可能会被追究刑事责任，其签署该协议可能出于帮助**归还赃款从而争取减轻情节的考虑，因此仍承诺自愿加入承担债务，系其真实意思表示，且协议内容合法，不能因**最终被判处了三年以上有期徒刑而否认还款协议本身的效力。需要说明的是，案涉还款协议与刑事判决所涉内容并不完全一致，还款协议还涉及借款43230元。对于上述欠款事实，协议三方当事人均予以认可，并制定了详细的还款计划。因此，**认为还款协议是仅是针对**刑事犯罪而形成的刑事和解约定，也是与事实不符的。三、临安法院对**的刑事判决责令退赔并不阻却南洋公司向**主张还款的权利。责令退赔制度并没有影响本案还款协议本身的效力。本案中，虽然**因职务侵占罪，已被判处有期徒刑，并责令退赔其侵占的财务，但对**的刑事判决结果不应阻却南洋公司向**主张还款的权利。根据最高人民法院《关于适用的解释》第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”其立法目的是责令退赔制度已确立了犯罪人应退赔财物的全部执行，如受理被害人另行提起民事诉讼，会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。但在本案中，并不能直接套用该条规定。第一，上述司法解释特指被害人不能再向犯罪人本人提起附带民事诉讼，但并没有禁止另行向有责任的第三人提起民事诉讼。对于另行提起民事诉讼的规定，依然可以准用最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，以最大限度保障受害人权益。第二，刑事案件的责令退赔判决不能阻却南洋公司采取其他合法的民事救济措施。**被判处责令退赔，只是就执行进行了明确，并不涉及法律关系的认定问题，也不产生否定**债务加入行为的效力问题。与刑事犯罪有关联的民事主体是否及如何承担民事责任，应当以当事人之间的民事法律关系为事实，依据民事法律进行判定。前已论述，本案中**与**、南洋公司签订的还款协议行为，应属于债务加入，系有效的民事法律行为，协议对双方当事人仍然具有拘束力。**在判决生效后，并未实际退赔其侵占的财产，南洋公司的损失并未得到弥补，在本案中还存在其他民事责任人的前提下，应允许南洋公司通过民事救济对责令退赔不能实现的权益进行维护。因此南洋公司提起的诉讼与刑事案件并不矛盾，**维护的权益是刑事判决责令退赔不能实现的权益，义务人是第三人而不是刑事案件的被告，也不属于重复诉讼行为。强调一点，在一审法院释明下，南洋公司在一审中变更诉讼请求，要求**仅对**退赃不足部分承担共同还款责任，已经充分考虑了刑民交叉的问题，实际也并未加重还款协议中债务人的责任范围。第三，需要注意的是，本案**的刑事判决仅对其侵占公司财务的行为进行审理，但**还有43230元借款尚未偿还。鉴于**已被判处有期徒刑，判决责令退赔的财产也尚未实际退赔，南洋公司有权要求共同还款人**对债务履行还款义务。 南洋公司向一审法院起诉请求：一、**归还南洋公司人民币951387.5元，并支付利息76111元(按月利率1%从2017年1月1日起暂计算至2017年8月31日，以后至款项实际付清之日止的利息仍按此标准继续计付)；二、本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：2012年10月起，**于担任南洋公司业务员，利用其销售公司生产的原纸、结算回笼货款的职务便利，多次采用截留客户单位所付货款不上交公司或将客户单位应付货款抵扣其私人欠款等手段侵吞公司资产。2016年2月4日，南洋公司与**、**签订还款协议一份，载明：**(身份证号：)系南洋公司销售员，截止2016年2月4日占用公司销售款共计1095157.5元，其中山***125851.5元、临沂伟丰184804元、***和木业159807元、**板厂624695元；另**曾向公司借款43230元仍未归还。现对所占用销售款和借款，承诺按如下归还：2016年3月7日前归还60万元，余款分三年平均，于2016年12月31日前还179463元，2017年12月31日前还179462元，2018年12月31日前还179462.5元。如有一期未按期归还，南洋公司有权要求**提前归还所有占用款和借款，并按月息一分的利率支付占用利息，从实际占用之日起计算，且南洋公司有权保留向公安机关报案的权利。对于**的还款义务，担保人愿意提供连带责任保证，保证期间为最后一期还款期限届满之日起二年。承诺人：**、**，日期：2016年2月4日。”2016年9月30日，临安市人民检察院指控**犯职务侵占罪向本院提起公诉，原审法院审理认定，截止2016年1月，被告人**侵呑公司资产1077159元。在公司与被告人**结账时，被告人**将其所购买的浙Ａ×××**英菲尼迪轿车抵偿给临安南洋装饰纸有限公司。原审法院于2017年3月20日，作出(2016)浙0185刑初521号刑事判决书，判决：一、被告人**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人**侵占南洋公司的财物尚未退赃的部分，责令予以退赔。 一审法院认为，**利用其担任南洋公司销售员职务便利，占用南洋公司销售货款，截止2016年1月，**侵吞南洋公司资产1077159元，在南洋公司与**结账时，**以其购买的浙Ａ×××**英菲尼迪轿车抵偿给南洋公司，**另向南洋公司借款43230元未还，有南洋公司提交的还款协议、原审法院(2016)浙0185刑初521号刑事判决书证实，事实清楚，证据充分。**在案涉还款协议承诺人栏中签名，系其确认对**应归还南洋公司款项承担共同还款责任的意思表示，该意思表示明确。该还款协议当事人系南洋公司与承诺人**、**，还款协议明确所承诺还款的款项为**应归还南洋公司的款项，双方之间成立债权债务关系。还款协议虽有南洋公司有权要求**提前还款的内容，但并未明确放弃**的责任。债务加入是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单***由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式，即第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务。**在还款协议承诺人栏中签字行为，构成债务加入。被告提出其签字行为意思表示不明确，不构成债务加入的抗辩意见，原审法院不予采纳。**侵占南洋公司资产经原审法院作出刑事判决书责令退赔，对尚未退赃部分，**应承担共同偿还责任。**欠南洋公司借款43230元尚未归还，**在还款协议中签字构成债务加入，南洋公司要求**对**应归还该借款并支付按年利率6%从起诉之日起计算利息的诉讼请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。本案审理过程中，南洋公司行使处分权申请变更本案诉讼请求，未加重被告义务，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**对浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初521号刑事判决书责令**退赔所侵占南洋公司财物退赃不足部分承担共同还款责任。二、**应于判决生效之日起十日内承担共同还款责任归还南洋公司借款人民币43230元，并支付按年利率6%从2017年8月22日起计算至借款实际还清之日止的利息。如被告未按照判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，减半收取440元，由**负担。南洋公司于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；**于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，**承诺和**一起归还**占用南洋公司的销售款以及**向南洋公司的借款，系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法确认有效，**应当承担还款责任。虽然**占用公司财产构成犯罪，并被判处刑罚，但并不影响各方就返还财产和借款所作出的民事行为之效力。从内容看，还款协议并不属于以免于或者减轻刑事处罚为目的，不足以认定为刑事和解协议，**相关主张不能成立。通过刑事审判程序追究**的刑事责任并判令**退赃，和南洋公司在本案中要求**在**退赃不能的范围内承担共同还款责任，并不属于重复诉讼，也不会因此导致重复还款。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费880元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月十八日 书记员***