临安南洋装饰纸有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0185民初4751号 原告：临安南洋装饰纸有限公司，住所地临安市玲珑街道庆仙路359号，统一社会信用代码91330185759509419G。 法定代表人：***。 委托代理人：**、**，浙江浙经律师事务所律师。 被告：**，男，1965年7月17日出生，汉族，户籍所在地杭州市临安区。 委托代理人：***、***，浙江满江红律师事务所律师。 原告临安南洋装饰纸有限公司(以下简称南洋公司)为与被告**合同纠纷一案，于2017年8月22日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，于2017年10月16日公开开庭进行了审理，原告南洋公司的委托代理人**、**、被告**的委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解期限三个月本案现已审理终结。 原告南洋公司起诉称：**于2012年10月担任原告业务员以来，利用其销售公司生产原纸、结算回笼货款的职务便利，多次以截留客户单位所付货款不上交原告或将客户单位应付货款抵扣其私人欠款等方式侵占原告资产。2016年2月4日，**向原告出具《还款协议》一份，载明：截止2016年2月4日，**占用原告销售款共计人民币1095157.5元，另欠原告借款43230元，合计人民币1138387.5元，承诺还款方式为：2016年3月7日前归还60万元，余款分三年平均，即2016年12月31日前还179463元，2017年12月31日前还179462元，2018年12月31日前还179462.5元，并约定如有一期未按期归还，原告有权就全部款项主张权利。但协议签订后，**仅将名下由**购买车辆以187000元抵债，其余欠款至今未归还。现**因职务侵占罪于2017年3月20日被法院判处有期徒刑五年。被告作为共同还款人，应根据出具的协议履行还款义务。为维护原告的合法权益，特诉请法院判决：一、被告归还原告人民币951387.5元，并支付利息76111元(按月利率1%从2017年1月1日起暂计算至2017年8月31日，以后至款项实际付清之日止的利息仍按此标准继续计付)；二、本案诉讼费由被告承担。 本案审理过程中，原告南洋公司申请变更第一项诉讼请求为：一、被告**对浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初521号刑事判决书责令**退赔所侵占原告财物尚未退赃部分承担共同还款责任；二、被告**承担共同还款责任归还原告借款43230元，并支付按年利率6%从2017年8月22日起计算至借款实际还清之日止的利息；三、本案诉讼费由被告承担。 为证明诉称事实，原告南洋公司向本院提交如下证据： 证据一、浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初521号刑事判决书1份，欲证明：**侵占原告财产的事实。 证据二、还款协议、录音资料各1份，欲证明：被告**与**向原告承诺归还款项的事实。 被告**答辩称：一、原、被告之间不存在债权债务关系，被告没有向原告承担还款责任的义务。原告起诉被告的主张要依据中其与员工**于2016年2月4日签订的《还款协议》，而该份还款协议约定的并不是原告与**之间的合法债权债务，而是关于**如何退回侵占赃款的刑事责任事宜，在该协议中并不涉及被告与原告之间的任何债权债务关系，也不存在被告需要替**退赃的约定。已有生效刑事判决查明**侵占原告货款全部用于挥霍的事实，根据《最高人民法院关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第一条的规定：“被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。”被告虽是**的父亲，但在**将违法所得全部自己挥霍的情况下，法律规定被告没有代**退赔的义务。二、已有生效的刑事判决判定责令**向原告退赃，原告再次提起民事诉讼要求还款构成重复诉讼。2016年4月，原告通过公安机关报案的刑事救济途径追究了**的刑事责任，**因犯职务侵占罪被告判处有期徒刑五年，同时责令**将侵占原告财物尚未退赃部分予以退赔。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者又另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理“的规定，原告在已经有生效的刑事判决前提下，又就同一事实再向人民法院提起民事诉讼，原告的行为构成重复诉讼，法院应当不予受理。三、原告的诉求不属于民事诉讼管辖**。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。四、被告在案涉还款协议中签字并不构成债务加入。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条的规定，债务加入成立必须是基于双方或多方的意思表示达成一致，或者是基于单方作出明确的意思表示，同时，债务的性质必须具有可加入性，否则，其也将因违反法律的相关规定而无效。债务加入是债务转移的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定。原告主张被告在本案中构成债务加入唯一证据是案涉还款协议，在该还款协议中既没有被告明确作出帮助**还款的意思表示，也没有原告与被告之间就**与**一起承担还款责任达成一致意思表示的约定，无法认定**系债务加入人。被告虽在还款协议落款处签名，但并没有原告有权要求被告还款的约定，相反，在还款协议中约定“如有一期未按期归还，南洋公司有权要求**提前归还所有占用款和借款”以及“对于**的还款义务，担保人愿意提供连带责任保证”，上述约定指明的只是原告有权要求还款的对象仅为**，被告不负有任何还款的义务。综观还款协议全文，即没有**作出承担还款责任的意思表示，也没有各方就同意被告承担还款责任达成合意的意思表示，故原告主张被告构成债务加入缺乏事实依据。五、案涉还款协议实质上是为了达到原告放弃追究**刑事责任目的所签订的刑事性质和解协议，但由于该协议超出了刑事和解适用范围且未经司法机关确认而无效。案涉还款协议约定的款项是**侵占原告公司销售货款。综上，原、被告之间不存在债权债务关系，原告起诉不属于民事诉讼范围，且原告诉求的标的已有刑事判决，故原告的起诉缺乏法律依据，依法应当驳回原告的起诉。 为证明辩称事实及理由成立，被告**向本院提交证据便签1份，欲证明：**以其购买的车辆抵偿给原告发生于2016年1月2日，2016年4月办理过户手续的事实。 对原告提交的上述证据，经庭审质证，本院综合认证如下： 一、被告对原告提交证据一的真实性无异议，对证明对象有异议，认为该份判决书证明原告本案诉请标的已有生效法律文书判决并责令退赔。本院审查认为，该证据证明**利用职务上的便利侵占原告财产，构成职务侵占罪，被判处有期徒刑的事实，对原告主张的证明对象具有证明效力，本院予以确认。 二、被告对原告提交证据二还款协议的真实性无异议，对证明对象有异议，提出如下质证意见：原、被告之间不存在债权债务关系，还款协议并不能证明被告承担共同还款责任，还款协议约定，如有一起未按期归还，南洋公司有权要求**还款，还款的主体明确为**，**在该份协议签名，是因**侵占原告货款，被留置期间，原告要求被告在场，在带回**时要求被告签名，并非承担共同还款责任。对证据二中录音资料的真实性不予确认，认为即使录音真实，也不能证明被告承担还款责任的意思表示，该证据不能达到原告证明目的。本院审查认为，还款协议明确**占用原告销售款以及**向原告借款的事实，**订立还款计划，并约定如有一期未按期还款，原告有权要求**提前归还所有占用款和借款，被告**与**在承诺人栏里签字，足以证明被告**对**应归还款项承担共同还款责任的意思表示，对原告主张的证明对象具有证明效力，本院予以确认。被告对录音资料的真实性不予确认，原告也未提供通话记录印证录音的真实性，故该证据本院不予采纳。 三、原告对被告提交便条复印件的真实性不予确定，提出如下质证意见：该便条后面有段文字说明，**拒绝在这张复印件上签字确认，拒绝理由不说。该证据没有**配合及还款的意思表示，案涉车辆无法进行处置。本院审查认为，原、被告双方确认**购买的车辆于2016年4月办理过户手续，(2016)浙0185刑初字第521号刑事判决书认定，在公司与被告人**结账时，被告人**将其所购买的浙Ａ×××××英菲尼迪轿车抵偿给临安南洋装饰纸有限公司，该证据内容与刑事判决书能相互印证，真实性应予确认，对被告主张的证明对象具有证明效力，本院予以确认。 根据原告南洋公司提交的上述有效证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2012年10月起，**于担任原告南洋公司业务员，利用其销售公司生产的原纸、结算回笼货款的职务便利，多次采用截留客户单位所付货款不上交公司或将客户单位应付货款抵扣其私人欠款等手段侵吞公司资产。2016年2月4日，原告南洋公司与**、被告**签订还款协议一份，载明：**(身份证号：)系临安南洋装饰纸有限公司销售员，截止2016年2月4日占用公司销售款共计1095157.5元，其中山***125851.5元、临沂伟丰184804元、***和木业159807元、**板厂624695元；另**曾向公司借款43230元仍未归还。现对所占用销售款和借款，承诺按如下归还：2016年3月7日前归还60万元，余款分三年平均，于2016年12月31日前还179463元，2017年12月31日前还179462元，2018年12月31日前还179462.5元。如有一期未按期归还，南洋公司有权要求**提前归还所有占用款和借款，并按月息一分的利率支付占用利息，从实际占用之日起计算，且南洋公司有权保留向公安机关报案的权利。对于**的还款义务，担保人愿意提供连带责任保证，保证期间为最后一期还款期限届满之日起二年。承诺人：**、**，日期：2016年2月4日。”2016年9月30日，临安市人民检察院指控**犯职务侵占罪向本院提起公诉，本院审理认定，截止2016年1月，被告人**侵呑公司资产1077159元。在公司与被告人**结账时，被告人**将其所购买的浙Ａ×××××英菲尼迪轿车抵偿给临安南洋装饰纸有限公司。本院于2017年3月20日，作出(2016)浙0185刑初521号刑事判决书，判决：一、被告人**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人**侵占临安南洋装饰纸有限公司的财物尚未退赃的部分，责令予以退赔。 本院认为：**利用其担任原告销售员职务便利，占用原告销售货款，截止2016年1月，**侵呑原告公司资产1077159元，在原告与**结账时，**以其购买的浙Ａ×××××英菲尼迪轿车抵偿给原告，**另向原告借款43230元未还，有原告提交的还款协议、本院(2016)浙0185刑初521号刑事判决书证实，事实清楚，证据充分。被告**在案涉还款协议承诺人栏中签名，系其确认对**应归还原告款项承担共同还款责任的意思表示，该意思表示明确。该还款协议当事人系原告与承诺人**、**，还款协议明确所承诺还款的款项为**应归还原告的款项，双方之间成立债权债务关系。还款协议虽有南洋公司有权要求**提前还款的内容，但并未明确放弃**的责任。债务加入是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单***由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式，即第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务。被告**在还款协议承诺人栏中签字行为，构成债务加入。被告提出其签字行为意思表示不明确，不构成债务加入的抗辩意见，本院不予采纳。**侵占原告资产经本院作出刑事判决书责令退赔，对尚未退赃部分，被告**应承担共同偿还责任。**欠原告借款43230元尚未归还，被告**在还款协议中签字构成债务加入，原告要求被告**对**应归还该借款并支付按年利率6%从起诉之日起计算利息的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。本案审理过程中，原告行使处分权申请变更本案诉讼请求，未加重被告义务，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告**对浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初521号刑事判决书责令**退赔所侵占原告临安南洋装饰纸有限公司财物退赃不足部分承担共同还款责任。 二、被告**应于本判决生效之日起十日内承担共同还款责任归还原告借款人民币43230元，并支付按年利率6%从2017年8月22日起计算至借款实际还清之日止的利息。 如被告未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案受理费880元，减半收取440元，由被告**负担。 原告临安南洋装饰纸有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告**于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一七年十二月二十日 书记员　　*** 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百一十九条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。 二、《中华人民共和国合同法》 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。