辽宁天一安装有限公司、长春市金未来实业发展有限公司等装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

沈阳市沈河区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0103民初2236号

原告:辽宁天一安装有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市莲花镇孤榆村。统一社会信用代码:912112820811160983。

法定代表人:陈刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王继文，辽宁弘立律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘秋萍，该公司员工。

被告:长春市金未来实业发展有限公司，住址吉林省长春市朝阳经济开发区丙四路。统一社会信用代码：9122010133382952X5。

法定代表人:石学刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王冠，吉林享和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵艳红，该公司员工。

被告:中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司，住所地沈阳市于洪区鸭绿江街14号。统一社会信用代码：912101000016039032。

法定代表人:陆广丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人:邢骁，该公司员工。

委托诉讼代理人:刘舒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

原告辽宁天一安装有限公司与被告长春市金未来实业发展有限公司、中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年2月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁天一安装有限公司的委托诉讼代理人王继文、刘秋萍，被告长春市金未来实业发展有限公司的委托诉讼代理人王冠、赵艳红，被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司的委托诉讼代理人刘舒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告辽宁天一安装有限公司向本院提出诉讼请求：1.二被告共同向原告支付涉案工程的工程费用874453.14元，并支付逾期给付利息（自2017年9月1日至2019年8月19日，按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

2、请求法院判令二被告承担本案诉讼费、财产保全费、保险费等各项诉讼费用。事实与理由：原告与被告1于2017年4月25日签订了工程承包协议书及其子合同一份，由原告具体对中国石油天然气股份有限公司怀远门加油站(沈阳市沈河区沈州路29号)、中国石油天然气股份有限公司景星加油站(沈阳市铁西区景星南街151号)的工程施工。中国石油天然气股份有限公司怀远门加油站已于2017年7月竣工并于2017年8月正式投入使用。中国石油天然气股份有限公司景星加油站已于2017年7月竣工并于2017年8月正式投入使用。而被告1在两年多的时间里即不审计也不验收决算，拖欠原告人工费和部分材料费85万元，完全违背了合同约定和交易习惯，给原告造成巨大经济损失，作为实际施工人，原告有权向被告1和被告2同时主张债权，为保护原告合法经济利益得以实现，特向贵院提起诉讼。

被告长春市金未来实业发展有限公司辩称，原告主张的应当支付的人工费和材料费的数额有误，正确的金额应当按照原、被告双方签订的《工程施工合同》的约定，即第二被告(即业主方)审定的结算总金额为1070641元，扣除答辩人应当收取的15%的管理费160596.15元后的余额为910044.85元，截至本案诉前，答辩人已经向原告支付了六笔工程款，合计为533359.78元，故应当对已付工程款予以扣除，剩余工程款应为376685.07元。二、原、被告双方签订了《工程施工合同》并约定，答辩人应当在收到业主方付款后，扣除15%的管理费剩余部分支付给原告，证明双方对收取管理费是经过平等自愿协商确定的，双方应当依约履行。三、答辩人在工程中负责技术指导、监督管理、协调、结算等事宜，其参与管理的成本应当在结算中按照合同约定予以扣除。四、原告在整个分包、转包过程中也存在过错，不应当按照工程造价结论全额结算工程款。原告作为建筑施工企业，在没有取得相关施工资质证书的情况下承包工程，其对施工承包的行为存在主观过错，不应当主张全部工程价款。五、原告主张的利息损失不应当支付，双方均按照协议的约定履行各自的权利、义务，合同约定付款条件没有成就，原告并未与答辩人进行最终的结算，对于向业主方报审拒绝提供审计需要的相关资料，导致审计迟延，原告负有不可推卸的责任，答辩人截至诉前均没有违约情形，所以原告的利息损失不应当由答辩人支付。六、原告主张的财产保全保险费实际为防止原告错误保全被告的财产，法院根据法律的规定要求其提供担保而产生的费用，不应当得由答辩人支付。该保险费原告除了委托保险公司和担保公司出具《保函》，还可以选择查封自有或第三人财产形式为人民法院提供担保，该费用并非原告为实现债权必然产生的费用，答辩人对于该费用不予认可。七、《工程造价意见书》内主材价格定价畸高，且没有事实依据，不能作为本案造价结论的依据，被告申请重新鉴定。

被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司辩称，涉案两个加油站，我方是与金未来公司签订建设工程施工合同，约定工程价款以工程竣工后审计公司审计结算额进行结算，双方在2020年5月11日与涉案工程造价审核结算完毕，其中怀远门为工程为价款722907元，景星工程价款347734元，该两比工程款项中石油在2021年1月25日已承兑汇票方式支付给金未来公司关于涉案加油站我方与金未来公司工程造价已经结算和支付完毕，本案原告以实际施工人名义要求中石油承担连带付款责任，没有事实与法律依据，按照最高法院司法解释43条2款规定原告作为实际施工人，若以发包人为被告的，只能在发包人与总承包人尚未结算的工程价款价格内主张权利，中石油与金未来关于涉案工程款已经结算完毕，原告要求中石油承担连带付款责任应予以驳回。中石油不是原告与金未来承包协议的签署方，故该承包协议约定的内容对中石油不具有约束力。金未来承包涉案工程后未经中石油审批同意，将涉案工程私自转包给原告，属于违法转包。原告依据该协议，向中石油主张权利缺少合同依据。按照原告与金未来公司签署的承包协议，关于工程价款的结算约定内容为最终结算金额按照业主（中石油）审定金额为准，依据最高法院建设工程合同司法解释29条约定，该承包协议关于原告与金未来结算已经在诉讼前达成协议，即使本案原告在诉讼中进行司法鉴定，要求以司法鉴定额为付款依据，不符合司法解释规定，法院应予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年4月25日，原告辽宁天一安装有限公司作为承包方（乙方）与被告长春市金未来实业发展有限公司作为发包方（甲方）签订《工程承包协议书》，约定：一、工程名称：长春市金未来实业发展有限公司承揽的便利店改造工程。三、承包范围：站房及便利店改造包括土建、水暖、电气及装修；五、合同价款：本工程采用（按实结算）方式计价，最终金额按业主审定金额为准。合同总价款为：分站计价。九、施工与验收：1.乙方按图纸及施工规范严格施工，随时接受甲方代表及委派人员有关部门检查、检验。2.工程完工后个工作日内由甲方组织验收并出具验收报告。3.质保期由乙方与甲方制定。十、结算方式：甲方按照甲方与乙方暂定的一个站的价格，每个站合同签订完毕后，预付乙方30%预付款，施工进度达到60%，支付合同价款30%进度款，施工完毕后甲方五日内验收合格，支付合同价款10%，其余款项以竣工结算为准，竣工决算后，5个工作日内甲方支付到乙方决算总价款的95%，留5%质保金，质保金需在竣工验收后一年内支付完成。甲方支付的预付款及进度款，甲方按相应金额扣除15%管理费后，全额支付方给乙方，乙方应向甲方提供工程决算金额扣除15%管理费后11%的增值税专用发票并承担税负率。

同日，原告辽宁天一安装有限公司作为承包单位（乙方）与被告长春市金未来实业发展有限公司作为发包单位（甲方）签订《工程施工合同（便利店装修）》，约定：一、工程名称及地点怀远门中国石油加油站。三、价格暂定总价：581629.44元。合同签订后，甲方向乙方具体付款方式依照2017年4月25日签订的工程承包协议书执行支付。

2017年，中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司（作为建设单位）、长春市金未来实业发展有限公司（作为施工单位）出具怀远门加油站便利店装修改造工程《工程确认单》。

2017年，原告辽宁天一安装有限公司作为承包单位（乙方）与被告长春市金未来实业发展有限公司作为发包单位（甲方）签订《工程施工合同（便利店装修）》，约定：一、工程名称及地点中国石油景星加油站装修。三、价格暂定总价：200000元。合同签订后，甲方向乙方具体付款方式依照2017年4月25日签订的工程承包协议书执行支付。

2017年10月19日至2017年11月17日，中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司（作为建设单位）、长春市金未来实业发展有限公司（作为施工单位）、天津恒盛建设工程管理咨询有限公司（中国石油项目监理部）出具景星加油站便利店装修改造工程《工程确认单》。

2017年，双方确认被告长春市金未来实业发展有限公司已支付原告辽宁天一安装有限公司工程款449315.50元。对84043.83元是否为本案所涉工程款，原、被告存在争议。

另查明，2018年8月27日，被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司（甲方作为建设单位）与被告长春市金未来实业发展有限公司（乙方作为施工单位）签订《建设工程施工合同》，约定：3.工程名称：沈阳景星加油站便利店改造工程。4.承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装。6.合同价款与结算：本工程暂定为607825.22元。以上价格为含税金额，该价作为工程最高限价，不作为结算依据，结算金额以最终审计结论为准。工程拨款与结算：工程款待工程竣工验收决算合格后30日内办理结算手续并支付结算金额的95%，预留结算金额的5%质量保证今后（质量保证金竣工验收合格后一年返还乙方）。8.双方权利义务：本工程实行工程监理。甲方在开工前10日内将监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式提交给乙方。监理方委派的总监理工程师为本工程工程师，按照监理内容和监理权限行使权利。监理工程师行使以下职权需甲方批准：变更工程量及工程内容。10.工程质量和验收10.1.1本工程按设计文件、施工图说明书、国家颁布的《工程施工及验收规范》、《建筑安装质量检验评定标准》、《石油工程建设质量验收评定标准》、《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》及其它相应规范进行施工和验收。10.2隐蔽工程和中间验收隐蔽工程在隐蔽前24小时内、项目完工后24小时内，乙方将验收内容、时间和地点以书面形式通知工程师到现场验收，验收合格后24小时内，工程师在验收记录上签字后，乙方方可继续施工；验收不合格，乙方工程师限定的时间内整改后重新验收。10.5竣工验收工程竣工后10日内，乙方按10.1.1款约定的标准，向甲方提供完整竣工材料及验收报告。甲方在收到竣工验收报告3日内组织有关单位根据约定的工程质量规范进行验收。验收后3日内给予认可或提出修改意见。对甲方提出的修改意见，乙方应在3日内整改完毕，并承担由自身原因造成的整改费用；属于甲方责任的，由甲方承担相应费用。甲方收到竣工验收报告10日内不组织验收或验收后7日内不提出修改意见，视为工程竣工验收合格。

2019年5月15日，被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司（甲方作为建设单位）与被告长春市金未来实业发展有限公司（乙方作为施工单位）签订《建设工程施工合同》，约定：3.工程名称：沈阳怀远门加油站便利店改造工程。4.承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装。6.合同价款与结算：本工程暂定为980000元。以上价格为含税金额，该价作为工程最高限价，不作为结算依据，结算金额以最终审计结论为准。工程拨款与结算：工程款待工程竣工验收决算合格后30日内办理结算手续并支付结算金额的95%，预留结算金额的5%质量保证今后（质量保证金竣工验收合格后一年返还乙方）。8.双方权利义务：本工程实行工程监理。甲方在开工前10日内将监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式提交给乙方。监理方委派的总监理工程师为本工程工程师，按照监理内容和监理权限行使权利。监理工程师行使以下职权需甲方批准：变更工程量及工程内容。10.工程质量和验收10.1.1本工程按设计文件、施工图说明书、国家颁布的《工程施工及验收规范》、《建筑安装质量检验评定标准》、《石油工程建设质量验收评定标准》、《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》及其它相应规范进行施工和验收。10.2隐蔽工程和中间验收隐蔽工程在隐蔽前24小时内、项目完工后24小时内，乙方将验收内容、时间和地点以书面形式通知工程师到现场验收，验收合格后24小时内，工程师在验收记录上签字后，乙方方可继续施工；验收不合格，乙方工程师限定的时间内整改后重新验收。10.5竣工验收工程竣工后10日内，乙方按10.1.1款约定的标准，向甲方提供完整竣工材料及验收报告。甲方在收到竣工验收报告3日内组织有关单位根据约定的工程质量规范进行验收。验收后3日内给予认可或提出修改意见。对甲方提出的修改意见，乙方应在3日内整改完毕，并承担由自身原因造成的整改费用；属于甲方责任的，由甲方承担相应费用。甲方收到竣工验收报告10日内不组织验收或验收后7日内不提出修改意见，视为工程竣工验收合格。

再查明，2020年6月12日，经本院委托辽宁虹旺工程造价咨询有限公司对本案所涉工程（景星加油站便利店装修改造工程、怀远门加油站便利店装修改造工程）进行造价鉴定，2021年4月30日，辽宁虹旺工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定金额为1323768.64元。其中确定部分1125329.71元；推断结论26970.76元（我单位从专业角度推断此部分施工做法应发生，如卫生间防水、炉渣垫层等）；争议部分171468.17元（隐蔽工程现场无法核实，双方对施工做法不能达成一致，或图纸与工程确认单做法不同等情况）。

又查明，2020年5月，审核单位辽宁瀚飞工程咨询有限公司出具《工程审核结算书》、《结算审核报告》及《工程结算三审定案单》，沈阳怀远门加油站便利店改造工程的审核结论为送审金额为372163元，审定金额为347735元，审减金额为24429元；沈阳景星加油站便利店改造工程的审核结论为送审金额为732524元，审定金额为722907元，审减金额为9617元。

2021年1月25日，被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司分别支付被告长春市金未来实业发展有限公司承兑汇票347734元及722907元。

现原、被告就剩余工程款数额及给付问题协商未果，原告诉至法院。

本院认为，本案所涉工程系被告长春市金未来实业发展有限公司从被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司处承包后转包给原告。但被告长春市金未来实业发展有限公司作为承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，故本案所涉的《工程施工合同（便利店装修）》属于非法转包，应属无效。而本案工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致，应当以鉴定结论作为确定工程造价的依据。关于被告长春市金未来实业发展有限公司主张扣除管理费的问题。根据原告的庭审陈述及相关工程量确认单，被告长春市金未来实业发展有限公司在施工过程参与了工程量的确认及隐蔽工程进行验收等，故可视为被告长春市金未来实业发展有限公司参与了施工组织管理协调，参照合同约定，被告长春市金未来实业发展有限公司主张根据合同扣除管理费160596.15元，根据鉴定结论，被告长春市金未来实业发展有限公司相向原告支付工程款1163172.49元，现被告长春市金未来实业发展有限公司已支付449315.50元，故被告长春市金未来实业发展有限公司尚欠原告工程款713856.99元。关于原告主张被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司承担给付工程款责任的问题。被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司已根据审计报告足额支付被告长春市金未来实业发展有限公司工程款，故被告中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司作为发包人不再承担责任。关于原告主张逾期利息的问题。因原、被告就工程款具体数额存在争议，故自工程款确定之日（即鉴定机构开具鉴定费发票之日2021年4月30日）被告应向原告支付利息。关于原告主张鉴定费问题。该鉴定费属于本案必要支出，故予以支持。关于原告主张保险费的问题。因原告的该项主张并非诉讼的必要支出费用，故不予支持。关于被告长春市金未来实业发展有限公司抗辩已支付原告84043.83元的问题。因原告与被告长春市金未来实业发展有限公司存在多个转包工程项目，故该部分转款不应计入本案。关于被告抗辩鉴定结论中争议部分及推断部分存在异议的问题。因争议部分属于隐蔽工程部分，而隐蔽工程及推断部分的工程属于建设工程必然存在的部分与整个工程不能分割，故该部分鉴定结论应当计算在工程价款之内，对被告的抗辩不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十一条，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决如下：

一、被告长春市金未来实业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告辽宁天一安装有限公司工程款713856.99元及利息（自2021年4月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告长春市金未来实业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告辽宁天一安装有限公司鉴定费24900元；

三、驳回原告辽宁天一安装有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13600元，保全费5000元，由被告长春市金未来实业发展有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　杨　宁

人民陪审员　　郑秀丽

人民陪审员　　史秋卓

二〇二一年六月二十八日

法官　助理　　刘　丽

书　记　员　　马　勇