某某高、湖南省辰河建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘05民终2832号

上诉人（原审原告）：**高，男，1971年6月18日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。

委托诉讼代理人：范松青，湖南普利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹欣伟，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：湖南省辰河建设工程有限公司，住所地隆回县桃洪镇桃花坪街道桃洪东路5号（隆回总站百合花酒店旁）。

法定代表人:丁改建，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：陈立新，男，1965年2月15日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋盛和，湖南志涛律师事务所律师。

原审第三人：邹定球，男，1984年5月4日出生，汉族，湖南省隆回县人人，住隆回县。

上诉人**高因与被上诉人陈立新、湖南省辰河建设工程有限公司（以下简称辰河建设公司）、原审第三人邹定球合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**高上诉请求：依法撤销原判，改判由被上诉人返还上诉人保证金250000元。事实和理由：原审认定事实不清，双方没有对工程进最后的结算，辰河建设公司在施工过程中增加了工程量，工程款具有可变性，不存在多支付了工程款情况，将工程款抵扣保证金。

陈立新、辰河建设公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

邹定球未进行答辩。

**高向一审法院起诉请求：判令陈立新、辰河建设公司返还保证金250000元。

一审法院认定事实：2017年10月28日湖南庆新建设工程有限公司作为甲方将其承建的隆回县滨江巴黎新城2#地块1、2单元及裙楼工程的劳务施工项目分包给不具备劳务承包资质的乙方即本案**高、第三人邹定球，由陈立新代表湖南庆新建设工程有限公司与**高、邹定球签订《隆回滨江新城商住楼土建工程项目劳务施工承包合同》，合同主要内容为：“工程总建筑面积为4.0万㎡。承包方式为：甲方提供工程主要材料，乙方组织相应管理人员、提供成建制劳务队伍包人工、包架料、包辅材、包模板木方摊销、包机械设备、包竣工验收等承包方式。工程竣工结算时按甲方提供的设计图纸、图纸会审、设计变更的内容等按建筑面积肆佰贰拾捌元／平方米的承包单价（不包含任何税金但包含安全文明施工费）进行结算。本合同签订时，乙方向甲方交纳履约保证金伍拾万元，保证金所包含内容包括本合同中的所有内容，如：工期、质量、安全、支付农民工资……。若达不到以上内容所规定的要求，则从保证金中扣除一定的金额作为罚金，若乙方发生严重违约造成甲方无法挽回的损失，没收保证金。本工程完成地下室基至正负0.00砼结构楼面，甲方退还乙方履约保证金贰拾伍万元，完成主体砼结构验收退还乙方保证金贰拾伍万元。”合同签订后，**高、邹定球于2017年11月9号支付给湖南庆新建设工程有限公司保证金50万元（其中**高、邹定球各出资25万元），由陈立新代湖南庆新建设工程有限公司收取，并由陈立新出具收条，内容为：“今收到劳务公司**高、邹定球交来2号地2号楼1、2单元劳务承包押金伍拾万元整，是实。陈立新2017.11月9号。”案涉工程于2018年元月份完工，2020年已交付使用。现当事人双方及第三人均无异议的工程量为38814.09平方米，按合同单价辰河建设公司应付给**高、邹定球工程款为16612430.52元（38814.09㎡×428元／㎡），辰河建设公司从2018年2月13日至2020年元月13日实际支付给**高、邹定球工程款17688806元。**高、邹定球认为因工程变更而增加了工程量，实际完成的总工程量超过38814.09平方米，未举证证明。2020年2月25日湖南庆新建设工程有限公司名称变更为湖南省辰河建设工程有限公司，法定代表人为邹清高，企业类型为有限责任公司。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。法律禁止承包人将其承建的工程分包给不具备相应资质的单位。本案辰河建设公司将其所承建工程的劳务分包给本案**高及邹定球，双方签订的《隆回滨江新城商住楼土建工程项目劳务施工承包合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。建设施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定返还保证金并支付工程款。现案涉工程已经交付使用，可认定为案涉工程经验收合格，故**高请求辰河建设公司按合同约定返还保证金，符合法律规定。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案陈立新作为辰河建设公司案涉工程的项目经理，代表辰河建设公司签订劳务分包合同，并代为收取保证金，所产生的法律后果应当由被代理人即本案辰河建设公司承担，故本案**高主张由陈立新返还保证金的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。双方当事人及第三人均无异议的工程量为38814.09平方米，按合同约定的单价计算，辰河建设公司应付给**高、邹定球工程款为16612430.52元，加上应返还**高及邹定球支付的保证金500000元，共计17112430.52元，现辰河建设公司实际支付给**高及邹定球的工程款为17688806元，**高及邹定球向辰河建设公司出具的领条上虽未注明有领取保证金字样，但辰河建设公司多支付的576375.48元（17688806元-17112430.52元）根据债务性质，可抵扣本案**高主张返还的250000元保证金。故**高主张由辰河建设公司返还250000元保证金，无事实依据，法院不予支持。**高认为有增加的工程量未计入实际施工面积，但其就增加的工程量未举证证明，**高依法应当承担举证不能的法律后果。**高可待双方对增加的工程量结算后，另案主张权利。本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**高的诉讼请求。案件受理费减半收取2525元，由**高负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交了向书云、戴原兵的证言，拟证明工程经常停工，工资没有发放的事实。被上诉人质证称，对该证据有异议，不能达到其证明目的。被上诉人向本院提交了以下证据：建设工程竣工验收备案、陈少柳与**高的短信记录、陈少柳与邹定球的微信记录，拟证明陈少柳系被上诉人的工作人员，其催促**高与邹定球来进行工程结算的事实。上诉人质证称，对该证据有异议，不能达到其证明目的。对于双方所提交的证据，本院结合案情予以综合认定。本院另查明，一审庭审中**高明确表示对工程量为38814.09平方米，按合同单价辰河建设公司应付给**高、邹定球工程款为16612430.52元（38814.09㎡×428元／㎡）的事实不予认可，邹定球也表示不能确定。本院确认一审查明的其他事实。

本院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点是：辰河建设公司是否应当返还**高保证金250000元。本案中，辰河建设公司将其所承建工程的劳务分包给上诉人**高及原审第三人邹定球，双方签订了《隆回滨江新城商住楼土建工程项目劳务施工承包合同》,该合同约定**高、邹定球向辰河建设公司交付保证金50万元，在主体砼结构验收后，辰河建设公司退还保证金。现案涉工程已经交付使用，可认定为案涉工程经验收合格，故辰河建设公司应按合同约定返还保证金。原审法院认定了辰河建设公司应当向**高返还保证金，但认为辰河建设公司多支付了工程款，应予以抵扣，驳回了**高的诉讼请求。原审认定的对工程量已经结算的依据是辰河建设公司与隆回川南房地产开发有限公司结算单据，系辰河建设公司单方提供的，**高对此不予认可，而客观上至本案诉讼时辰河建设公司与**高、邹定球双方对工程量以及工程款尚没有进行结算。辰河建设公司现有证据显然不能足以证明其已多支付给**高工程款。原审法院以此认定抵扣保证金错误，应予以纠正。关于**高要求陈立新返还保证金的主张，因陈立新系辰河建设公司案涉工程的项目经理，其代辰河建设公司收取保证金，系职务行为，所产生的法律后果应当由辰河建设公司承担。故对**高要求陈立新承担责任的上诉请求，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实部分错误，适用法律不当，应予纠正。**高的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初3073号民事判决；

二、被上诉人湖南省辰河建设工程有限公司在本案判决书送达之日起十日内向上诉人**高返还保证金250000元；

三、驳回上诉人**高的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2525元，二审案件受理费5050元，合计7575元，由被上诉人湖南省辰河建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡文彬

审 判 员　朱一泓

审 判 员　刘新军

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　陈莉娟

书 记 员　肖　叶