某某与云南安宁建工集团有限公司、云南安宁建工集团同辰建筑有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

云南省安宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0181民初818号

原告：***，男，1973年5月12日生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：过婧，云南云誉（麒麟）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南安宁建工集团有限公司。住所地：安宁市连然镇金方路**。

法定代表人：马志明。

委托诉讼代理人：刘俊宗，云南安宁建工集团有限公司员工，特别授权代理。

被告：云南安宁建工集团同辰建筑有限公司。。住所地：安宁市金城矿业集团职工花园住宅****商铺

法定代表人：赵王书。

委托诉讼代理人：胡宸，安宁市汇兴法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。

原告***与被告云南安宁建工集团有限公司（以下简称“建工公司”）、云南安宁建工集团同辰建筑有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案，依法适用简易程序，于2020年6月1日公开开庭进行了审理，后依据建工公司的申请追加云南安宁建工集团同辰建筑有限公司（以下简称“同辰公司”）为被告，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人过婧，被告建工公司的委托诉讼代理人刘俊宗、被告同辰公司的委托诉讼代理人胡宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2014年9月13日，被告建工公司将其承包的“安宁市连然街道文化路社区一碗水居民小组安置小区工程”部分工程分包予原告。在原告进场施工且完工后，被告于2016年6月4日针对原告施工工程向原告出具了《一碗水工地工程结账单》，确认原告结算价款为1935700.60元。截至今日，被告仅向原告支付了部分款项，仍欠1015700.60元未予支付。故向法院提起诉讼，请求判令：1.被告立即向原告支付拖欠款项1015700.60元；2.被告承担本案全部诉讼费。

被告建工公司答辩称：原告起诉被告系主体错误，建工公司并非适格的诉讼主体，不应当作为本案的被告。与原告签订防水工程承包协议的对象是同辰公司，合同上签字的赵王书、蒋联贵两人是同辰公司人员。同辰公司于2014年5月20日与我公司签订过《合作施工的协议》和承诺书，约定同辰公司对一碗水居民小组安置小区工程全权负责组织施工，发生的任何纠纷均由同辰公司承担责任，与原告***在实际施工中签订工程承包协议、开具结算单以及支付给***工程费用的都是同辰公司的行为。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告同辰公司答辩称：对原告陈述的事实无异议，结算款及未支付款项金额亦无异议。因发包方尚未支付工程款，故未清偿拖欠原告的工程尾款。请求人民法院依法裁判。

经审理查明：安宁市连然街道文化路社区居民委员会（一碗水居民小组）于2013年11月5日对一碗水居民小组安置小区工程进行公开招标。建工公司中标，2013年11月8日招标单位及招标代理机构向建工公司发出《中标通知书》（备案登记编号2013.0000071）。发包人与中标单位（即被告建工公司）签订《合同协议书》。《合同协议书》3.5.1分包的一般约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体工程、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确”。

被告建工公司承包工程后，于2014年5月20日与被告同辰公司签订书面《施工合作协议》，约定1.甲方（建工公司）委派冯光明等人参与施工管理，对施工组织、施工工艺、施工技术进行全过程跟踪。2.因甲方目前资金困难，乙方（同辰公司）具有较充足的资金实力，对整个工程施工过程中涉及的所有经济运作事宜全部由乙方负责，包括：材料费、民工工资、机械费、水电费、工作人员薪酬的一切费用，由此引起的纠纷和经济责任也由乙方承担，与甲方无任何关系。…4.在施工过程中若发生施工质量、安全事故，全部法律和经济责任由乙方承担，与甲方无任何关系。…6.工程收益分配：鉴于该工程中的经济运作事宜由乙方全权负责，按照多投多得的原则，甲乙双方确定：甲方按工程审定结算总价的0.75%，乙方按工程审定结算总价的99.25%进行分配，具体分配方式和时间为：甲乙双方协商确定等内容。

2014年9月13日，同辰公司的工作人员蒋联贵、蔡占山与***签订《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》，约定由***对案涉工程的地下室防水、屋面、卫生间、厨房、阳台露台等范围进行防水施工。具体做法及单价：SBS卷材防水、39元/ｍ2；400g丙纶防水卷材、29元/ｍ2。付款方式：工程不支付预付款，按工程实际完工进度每月支付进度款的60%，工程完工后，经验收合格扣总价的5%保修金后一次性付清，质保金保修期满后一次性付清，保修期为五年。《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》落款处的签章为“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”。***实际施工的防水工程验收后，于2016年6月4日形成“一碗水工地工程结算单”，结算工程价款为1935700.60元，蔡占山签字并附意见“以上数量请公司审核”，并加盖了“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，庭审中，同辰公司对结算工程总价款1935700.60元，已支付920000元，现仍欠付1015700.60元均予以认可。

另查明，建工公司具有建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包贰级两项建筑业企业资质证书。同辰公司在案件审理时仍未取得建筑施工的相关资质。案涉一碗水安置小区工程于2017年10月27日竣工验收。

认定上述事实，除原、被告的当庭陈述外，还有原、被告提交的证据在卷予以证实。

原告***提供的证据：

1.《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》；

2.一碗水工地工程结算单；

3.云南盛翔工程建设监理咨询有限公司网页信息“安宁市连然街道文化路社区一碗水居民小组安置小区工程竣工验收”；

4.印章移交情况；

5.一碗水安置小区工程领款签字单及一碗水安置小区工程领走的支票金额和票号记录。

被告建工公司提供的证据：

1.建工公司于2014年5月20日与被告同辰公司签订的书面《施工合作协议》；

2.被告同辰公司向建工公司出具的“承诺书”；

3.赵王书、蒋联贵在同辰公司签领工资的《工资表》；

4.2019年5月10日***签字认可的《结算对账单》；

5.2019年5月14日***签字的《一碗水工地防水工程款的说明》；

6.中标通知书及《建设工程施工合同》。

被告同辰公司提供的证据：

1.《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》。

本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；本案中，两被告之间的《施工合作协议》名为合作，实为被告建工公司将工程转包给不具有建设施工资质的被告同辰公司，属于无效合同。本案涉及的防水工程虽属于附属工程，但依据《中华人民共和国招标投标法》第三十条：“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明”的规定，被告建工公司未履行该义务；且从建工公司与同辰公司签订的书面《施工合作协议》关于利润分配的约定看，双方确为整体转包关系，属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的事项，被告建工公司作为中标的承包建筑工程的单位，应承担付款责任。被告建工公司辩称，发包方是同辰公司，其不是适格诉讼主体的答辩意见，本院不予采信。

原、被告双方争议的关于支付工程款的主体的问题。本院认为，庭审中，各方对涉案工程系原告***施工完成无异议；原告举证的结算书能够证实工程款金额已经现场管理人员蔡占山确定。与***签订《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》的蒋联贵、蔡占山即便为同辰公司的工作人员，但协议加盖印章为“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”，原告***提交的“印章移交情况”可以证实，被告建工公司原用“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”印章，该印章收回后又启用“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，***没有与“同辰公司”为合同主体进行合同签订的意思表示及行为，故蒋联贵、蔡占山在《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》中签章的行为，构成表见代理，其所作法律行为效果及于建工公司。现案涉一碗水安置小区工程已经竣工验收，故原告***主张被告建工公司支付拖欠工程款有事实及法律依据，本院予以支持；现因原告***与被告建工公司约定的质保期限尚未届满，故质保金部分96785.03元（1935700.60元＊5%）请求支付无事实依据，本院仅支持其余工程款，质保金待质保期届满后可进行主张。关于被告建工公司提出合同相对人为同辰公司，应由同辰公司承担相应法律责任的主张，无事实依据，本院不予采信。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：

一、由被告云南安宁建工集团有限公司于判决生效后15日内支付原告***欠付工程款918915.57元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13942元，减半收取6971元，由被告云南安宁建工集团有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判员　　冯琳琳

二〇二〇年七月三日

书记员　　徐婉君