某某、松原市某工程建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

松原市宁江区人民法院 民事判决书 （2021）吉0702民初283号 原告：***，男，1972年8月3日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：***，吉林信维律师事务所律师。 被告：松原市某工程建设有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，吉林东镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（长春）律师事务所律师。 被告：吉林某建筑工程股份有限公司松原分公司，住所地吉林省松原市宁江区。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，松原市宁江区兴原法律服务所法律工作者。 原告***诉被告松原市某工程建设有限责任公司（以下简称某建设公司）、吉林某建筑工程股份有限公司松原分公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告某建设公司的委托诉讼代理人***、***，被告某公司的负责人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***诉称：2015年11月1日，***以某公司名义与某建设公司（某建设公司）签订了一份吉林某厂1-6号锅炉烟气脱硫工程脱硫装置区地坪及混凝土道路6055平、厂房外墙涂料4300平的建设施工合同，***作为实际施工人于2016年5月15日至2016年10月10日期间完成了建设工程的施工。总工程造价为1879506元，工程完工后，某建设公司、某公司只给付工程施工费750000元，余款至今未给付。某建设公司、某公司拖欠工程款已属违约，应按合同约定给付工程款并承担违约金，故诉至法院，请求判令某工程公司、某公司给付拖欠的工程施工款1129506元、违约金56475元（工程造价的5%），合计1185981元。 某建设公司辩称：***与某建设公司不存在合同关系，无权突破合同相对性向某建设公司主张权利。***在诉状中称其以某公司名义与某建设公司签订案涉施工合同，则其不属于转包或违法分包关系中的实际施工人，即使突破合同相对性，***仅有权向发包人主张权利，某建设公司只是分包人，并不是发包人。***主张的工程款数额1129506元计算错误，鉴定机构确定工程造价为1094680.99元，***主张高于此款。因***以某公司名义签订合同，故案涉施工合同无效，违约金条款无效，***主张向其支付违约金没有依据，即使支持违约金，也应依据法院委托鉴定机构作出的金额扣减某建设公司提出异议的金额后确定工程最终造价，取最终造价的5%计算。 某公司辩称：2016年10月，***借用某公司资质，三方签订的合同，已经拨付的75万元包括9万元税款和费用，剩余66万元已全部给付***。 经审理查明：2015年11月1日，***借用某公司资质,与某建设公司（原某建设公司）签订建设工程施工合同一份,***实际承建某建设公司吉林某厂1-6号锅炉烟气脱硫工程，工程内容为脱硫装置区地坪及混凝土道路6055平方米，厂房外墙涂料4300平（具体工程量以实际发生为准），承包方式为包工部分包料,工期为2015年11月1日-2016年1月20日,合同价款暂定1150000元(最终以实际结算为准），以发包方相关部门审核后的价款下浮5.1%作为审定额进行结算。合同签订后，***实际进场施工，于2016年10月施工完毕，2016年11月案涉工程投入使用。诉讼中,经***申请,松原市建设项目管理咨询有限作出工程造价鉴定意见书,结论为吉林某厂1-6号锅炉烟气脱硫工程地坪、混凝土、厂房外墙涂料、雨水管、雨水井、雨水口造价合计为1153510元,按合同要求下浮5.1%后，造价合计为1094680.99元。某建设公司对于鉴定意见的真实性没有异议，认为造价金额存在错误。***支付鉴定费11228元。庭审中，***自认某建设公司已支付其工程款75万元后，又称因时间太久记忆错误，某建设公司实际支付65万元。 另查明：庭审中，***申请变更诉讼请求，变更后的请求为“判令某建设公司、某公司支付工程款1094680.99元，并自2016年10月10日起至实际给付之日止按照同期贷款市场报价利率计算给付利息。”另放弃主张违约金。 上述事实有原、被告陈述、合作协议书、建设工程施工合同、工程预算书、付款凭证、工程量签证单、泵房装饰工程预算书、工程量认证单、施工图纸、某建设公司2015年分包工程结算规定、某某公司工程建设预（结）算管理规定、地面工程结算书、审计意见书（2015年）、工程结算书（2015年）、地面工程结算书、审计意见书（2016年）、工程结算书（2016年）、前郭县某工程有限公司工程量认证单、民事判决书、鉴定意见书等在卷为凭，予以证实。 本院认为：***放弃违约金主张系对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。***借用某公司资质与某建设公司签订案涉建设工程施工合同，某公司作为被借用资质方，欠缺与某建设公司订立施工合同的真实意思表示，某公司与某建设公司之间不存在实质性的法律关系。***借用某公司资质作为实际施工人进行施工，在履行施工合同过程中，与某建设公司形成了事实上的法律关系，该建设工程施工合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的应当认定为无效的情形，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后,判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。***作为案涉工程的实际施工人,享有向发包人某建设公司主张工程款的权利。***申请的鉴定事项系具有相应资质的鉴定人依法定程序作出，某建设公司虽对结论提出异议，但未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故本院对于该鉴定意见予以采信，对于***所施工的吉林某厂1-6号锅炉烟气脱硫工程按合同要求下浮5.1%后，工程造价为1094680.99元予以确认。***在起诉状及庭审中均自认收到某建设公司支付的工程款75万元，其在法庭辩论终结前撤销该项自认，但该撤销未经对方当事人同意，***亦未举证证明其自认是在受胁迫或重大误解的情况下作出的，故本院对其撤销自认不予准许。经计算，某建设公司尚欠付工程款金额为344680.99元（1094680.99元-750000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:建设工程已经实际交付的，为交付之日”。因案涉工程于2016年11月投入使用，故***主张的利息应自2016年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。某公司作为被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，且未实际收到工程款，故***主张某公司给付工程款及利息无法律依据，本院不予支持。鉴定费11228元，应由某建设公司承担。 综上,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条之规定，判决如下: 一、被告松原市某工程建设有限责任公司于本判决生效后立即给付原告***工程款344680.99元，并自2016年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息； 二、吉林某建筑工程股份有限公司松原分公司在本案中不承担责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7737元，由被告松原市某工程建设有限责任公司负担；鉴定费11228元，由被告松原市某工程建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年三月三日 书记员***