松原市吉油工程建设有限责任公司、某某等劳动争议民事二审民事裁定书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）吉08民终1418号

上诉人（原审原告）：松原市吉油工程建设有限责任公司，住所吉林省松原市宁江区石化街56号。

法定代表人：郑伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：潘石，吉林信维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年3月1日生，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：崔莹，吉林高军律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李占军，男，汉族，1960年4月15日生，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：崔莹，吉林高军律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马晓辉，男，汉族，1970年4月26日生，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：崔莹，吉林高军律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：朱大立，男，汉族，1972年7月12日生，住吉林省松原市。

委托诉讼代理人：罗洪威，吉林良伟律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1978年2月8日生，住吉林省松原市宁江区。

上诉人松原市吉油工程建设有限责任公司（以下简称吉油公司）因与被上诉人朱大立、***、***、马晓辉、李占军劳动争议一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2021）吉0821民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

吉油公司上诉请求：1．请求贵院依法撤销镇赉县人民法院作出的（2021）吉0821民初884号民事判决书；2．请求贵院依法将本案发回重审，或改判吉油公司对***给付款项不承担连带给付义务；3．请求贵院判令朱大立、***、***、马晓辉、李占军承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、原审法院作出的（2021）吉0821民初884号民事判决书审理查明部分认定事实错误，缺乏事实和法律依据。原审法院认定吉油公司从中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司承包了英台采油厂职工包办公寓改造工程，通过分包，朱大立取得该工程。该查明事实与事实相悖，原审庭审过程中，吉油公司向法庭提交的证据证实，吉油公司将案涉工程转包给松原市福康建筑装饰有限责任公司进行施工（简称福康公司），从福康公司营业执照的经营范围可以看出，福康公司有承建案涉工程的相关资质。福康公司承包案涉工程后又将工程分包给朱大立，如果法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》中关于不得将工程违法发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，判决承担连带责任，那么也是福康公司应承担责任。原审法院错误认为吉油公司直接分包给朱大立，属于事实不清，证据不足。二、原审法院程序严重违法。1．原审法院判决第一项内容依据认定***、马晓辉、李占军均认可是***录用的，不是吉油公司。工资标准也是跟***协商的，故认定***、马晓辉、李占军与***之间存在劳务关系。判决第二项内容依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》中关于不得将工程违法发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，判决吉油公司承担连带责任，而未认定***、马晓辉、李占军与吉油公司具有劳动关系。本案的案由为劳动争议案件，根据《劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。所谓劳动争议诉讼，是指对不服劳动争议仲裁裁决而提起诉讼的劳动争议，人民法院依法进行审判并作出判决的劳动争议处理方式。劳动争议仲裁是议诉讼的前置程序，进行诉讼后，法院应该对劳动争议进行审查。结合本案，吉油公司在不服劳动仲裁裁决后依法向一审法院提起诉讼，因而成诉。原审法院在认定***、马晓辉、李占军与各方均不存在劳动关系，而又转向直接将不属于劳动争议审理范围的劳务纠纷案件进行违法审理，程序严重违法。2．原审法院自创一个法律关系及赔偿理由。无论按照原来的《合同法》还是按照我国现行的《民法典》等法律规定，坚持合同相对性是民法的基本原则，对该原则的突破应当有法律依据。《民法典》关于合同相对性原则主要体现为债的保全制度。关于债的保全制度的规定主要包括代位权制度和撤销权制度，而代位权制度最适用于实际施工人的权利保护。实际施工人应当向转包人、违法分包人、出借资质的单位主张工程价款，只有当转包人、违法分包人、出借资质的单位既不向实际施工人支付工程价款，又怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对实际施工人造成损害时，实际施工人才能向发包人提起代位权诉讼。这里明确强调的，只有实际施工人满足条件情况下，可以单独就欠付的工程价款突破合同相对性，而不包括农民工（***、马晓辉、李占军）。针对此问题，最高人民法院在（2019）最高法民申5594号案件中根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。并明确指出：农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。因此，***、李占军不能突破合同相对性，向吉油公司主张权利，而是应按照法律规定，另行向与其有雇佣合同关系的相对方主张权利。最高人民法院在（2019）最高法民申5594号案件与本案案件事实基本一致，最高院并未支持农民工的主张，而本案原审法院却自行创造一个赔偿依据，进而判令吉油公司承担责任。该判决结果违反了最高院关于同案同判而颁发的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外”。如果吉油公司拖欠***、马晓辉、李占军工资，同样如果原审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》正确，那么根据《保障农民工工资支付条例》第五十七条规定：有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：（二）建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十六条：农民工发现企业有下列情形之一的，有权向劳动和社会保障行政部门举报：（一）未按照约定支付工资的。***、马晓辉、李占军也不应该按照上述规定提起劳动仲裁，而是应该通过举报并罚款等方式对吉油公司进行处罚。只有***、马晓辉、李占军与吉油公司存在劳动关系，才应适用《劳动法》和《劳动合同法规定》依法提起劳动仲裁，而本案不存在劳动关系，不属于劳动争议案件，因此***、马晓辉、李占军不能申请劳动仲裁，原审法院也不应对此进行审理判决。3．原审过程中，吉油公司提供了吉林省范围一年内97个生效判决，97个案件基本事实与本案事实一致，均是承包单位层层分包至包工头后，包工头雇佣农民工，雇佣期间拖欠工资，农民工起诉要求承包单位承担责任。而97个案件一审法院判决结果全部认定“农民工与承包单位之间不存在劳动关系，也即本案不符合劳动争议案件受理条件，应予驳回。案件因不服劳动仲裁裁决而来，仲裁裁决因一方提起诉讼而不发生法律效力，农名工可依据法律规定，另行主张权利，以维护自身合法权益”。本案中原审法院在***、马晓辉、李占军未另行主张权利前提下，直接将劳务合同纠纷案件进行审理，不仅程序严重违法，又与吉林省范围内同类案件判决结果完全相反。4．原审法院超范围裁判，程序违法。劳动仲裁裁决并未判令***承担工资给付义务，***、马晓辉、李占军对劳动仲裁裁决书也并无异议，而原审法院竟然判令***承担工资给付义务，进而判令吉油公司承担连带责任，属于超范围裁判，程序严重违法。三、原审法院适用法律错误。根据《立法法》第八十条：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第八十八条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》属于规章，其法律效力低于司法解释，因此同类案件应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。因此，在法律、法规对欠付农民工工资有法律适用规定的基础上，不应适用规章。综上，原审法院认定事实错误，缺乏事实和法律依据，程序严重违法，且适用法律错误。请求二审法院依法查明案件基本事实，纠正错误判决，依法判决。

***、马晓辉、李占军辩称，第一，吉油公司提出工程是吉油承包后转包给福康公司进行施工，答辩人对该种说法不予认可。因为答辩人在一审庭审过程中已经通过现场公告牌举证，吉油公司是该工程的承包人，而不是福康公司。答辩人只知道是***雇佣的答辩人，答辩人工作的现场是吉油公司的工地，答辩人受***即吉油公司的指派进行工作，因此吉油公司提出这一观点答辩人不认可。第二，针对吉油公司提出的一审程序问题，答辩人认为一审程序合法。国家对农民工的工资保护不仅局限在法律层面，国家更是出台了多项规章制度，保护农民工合法权益，答辩人多数为农民工，无论是劳动合同法还是建设领域农民工工资支付管理暂行办法保障农民工工资支付条例都规定了农民工欠付工资应当得到保护。尤其是建设领域农民工工资支付管理暂行办法保障农民工工资支付条例对用工主体责任，规定的更加详细具体，既没有违反法律层级又详细地保护了弱势群体，一审法院以劳动争议案件程序审理该案件程序上没有违法之处。第三，吉油公司以建设工程施工合同的观点来评价劳动争议案件是不准确的，也是于法无据。劳动争议案件对于劳动者欠付工资的保障，来自于用工主体责任的承担，以及第三人的连带责任在这一点上，部门规章与司法解释及法律确实存在着不一致的地方。吉油公司作为用工主体，总是需要与第三人承担支付工人工资责任的，这也是国家出于保护工人欠付工资，尤其是农民工合法权益的出发点而制定的规章制度，一审法院依此审理判决并无不妥。遗憾的是农民工欠付工资的补偿金部分没有被保护，在代理人与答辩人确认一审判决结果时，多数答辩人均陈述能把欠付工资要回来，他们就满足了，而现在的答辩人多数都是为了温饱，在外地打工答辩人希望该案尽早解决，以支付他们的工资。第四，吉油公司提出的案例，答辩人在一审庭审过程中已经充分进行了质证，只有最高法院发布的指导性案例才对情况相同的案件有指导作用，吉油公司的案例不能作为法律依据进行使用。第五，对于吉油公司称超范围裁判的问题，这就是答辩人在第三点中提出的劳动部门的规章与法律法规的冲突之处，适用环境不同，裁判的结果就不同，求同存异，无论是用工主体吉油公司还是实际雇佣劳动者的第三人***对欠付劳动者的工资均应承担连带给付责任。第六、债的保全合同相对性严格意义上来讲，不应当适用在劳动争议上，而是适用在建设工程合同上。因此吉油公司以债的保全合同相对性来评价该案是不准确的。

朱大立辩称，原审认定事实清楚合法，法律适用，希望法庭维持原判，驳回上诉。

***辩称，一、吉油公司提出的工程是转包给福康公司进行施工，该说法不符合事实。答辩人认为工程是从朱大立那承包工程，吉油公司提出的观点与事实不符。二、一审程序合法，答辩人认为承包了吉油公司的工程才雇佣工人，正是因为吉油公司以及吉油公司前手反复多次变更图纸导致施工量增加。对于增加工程量答辩人一直没得到工程款，也没有能力支付全部的工人工资才导致工人向劳动仲裁申请索要工资。答辩人雇佣工人从事劳动是真实的，答辩人均作为详细登记且已经计算出了欠付工资款。如果答辩人在这个工程中所有工程款均已得到支付，那么答辩人不会拖欠工人工资，一审程序合法。三、债务保全、合同相对性答辩人不懂，但是答辩人知道雇佣工人干活是要支付工资的。答辩人因为吉油公司以及第三人朱大立欠付工程款没有能力给雇佣的工人足额支付工资。答辩人心里始终存在愧疚，答辩人希望能够尽快解决此案，尽早地了解吉油公司与朱大立、答辩人之间的工程欠款问题。吉油公司应当负连带责任的部分，请法院依法裁决。答辩人成本及利润部分答辩人会另行起诉。四、吉油公司提出的案例，答辩人在一审庭审过程中已经充分进行了质证，只有最高法院发布的指导性案例才对情况相同的案件有指导作用，吉油公司的案例不能作为法律依据进行使用。五、对于吉油公司称超范围裁判的问题，这就是劳动部门的规部门规章与法律法规的冲突之处，适用环境不同，裁判的结果就不同，求同存异，无论是用工主体吉油公司还是实际雇佣劳动者的第三人***对欠付劳动者的工资均应承担连带给付责任。六、债的保全合同相对性严格意义上来讲，不应当适用在劳动争议上，而是适用在建设工程合同上。因此吉油公司以债的保全合同相对性来评价该案是不准确的。

松原市吉油工程建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决吉油公司无须支付工资报酬105，000元（***35，000元、李占军20，000元、马晓辉50，000元）；2．请求法院判决吉油公司无须支付工资报酬25％的赔偿费用26，250元（***8750元、李占军5000元、马晓辉12，500元）；3．请求法院判令***、李占军、马晓辉承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，吉油公司从中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司（英台采油厂）承包了松原吉油公司英台采油厂职工倒班公寓改造工程，通过分包，朱大立取得该工程。之后，朱大立将部分工程发包给了***。***招用***、李占军、马晓辉在上述工程工地施工，约定按月结算工资。***、李占军、马晓辉付出劳动后，***只支付部分工资报酬，现尚欠***工资报酬20，000元、李占军工资报酬20，000元、马晓辉工资报酬30，000元。2021年1月4日，***、李占军、马晓辉到镇赉县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求朱大立、***给付欠付工资并支付欠付工资25％的赔偿金，吉油公司对上述款项承担连带给付责任，仲裁院作出裁决后，吉油公司不服，诉至法院。

一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***不具有法律、法规规定的用人单位的主体资格。故***、李占军、马晓辉与***之间不是劳动关系。庭审中，***、李占军、马晓辉与***均认可是由***招聘录用***、李占军、马晓辉到涉案工程中从事水暖、改水等工作，双方协商工资标准，***、李占军、马晓辉在工作过程中接受***的管理、约束、支配，故***、李占军、马晓辉与***之间系劳务合同关系。***、李占军、马晓辉为***提供劳务，有权要求***给付劳务费的权利。庭审中，***认可欠付***劳务费20，000元、李占军劳务费20，000元、马晓辉劳务费30，000元，故***应向***支付劳务费20，000元、向李占军支付劳务费20，000元、向马晓辉支付劳务费30，000元。《保障农民工工资支付条例》第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。”参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”据此，吉油公司应当对***欠付***、李占军、马晓辉的劳务费承担连带责任。关于***、李占军、马晓辉要求***支付工资报酬25％的赔偿金以及要求朱大立支付工资报酬及其25％的赔偿金，没有事实基础和法律依据，法院不予支持。诉争各方关于工程是否存在变量等问题，不属于本案的审理范围，可另案诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《保障农民工工资支付条例》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、***于判决生效后立即给付***劳务费20，000元、给付李占军劳务费20，000元、给付马晓辉劳务费30，000元；二、松原市吉油工程建设有限责任公司对***给付上述款项承担连带给付义务；三、松原市吉油工程建设有限责任公司对***、李占军、马晓辉工资报酬25％的赔偿金不承担给付责任；四、朱大立对***、李占军、马晓辉的工资报酬及工资报酬25％的赔偿金不承担连带给付责任；五、驳回松原市吉油工程建设有限责任公司其他诉讼请求；六、驳回***、李占军、马晓辉其他请求。案件受理费10元，由松原市吉油工程建设有限责任公司负担。

二审中，吉油公司向法庭提交下列证据：

第一组证据：福康公司的营业执照、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、开户许可证。该组证据证明吉油公司将案涉工程人工部分转包给福康公司，福康公司具有相应的施工资质。因此吉油公司方不属于违法分包。***、李占军、马晓辉质证认为，第一，该组证据为复印件，无法核对其真实性。第二，该组证据与本案无关，因为在一审庭审过程中曾经出示过现场的公示牌，公示牌上边直接显示吉油公司是承包者而不是福康公司，所以答辩人对该营业执照不予认可。朱大立质证意见同上。***质证意见同上。本院认为该组证据不能直接证明吉油公司将工程发包给福康公司的事实，对其关联性本院不予确认。

第二组证据：一年内吉林省范围内法院裁判文书的统计表。证明该97个案件与本案事实完全一致，均是发包方将案涉工程进行层层转包后实际施工人雇用农民工，因实际施工人未支付工资，农民工将实际施工人和发包方共同申请仲裁以及诉讼的法律文书。即争议案件属于劳务纠纷的，不应当在劳动争议案件中进行审理，法院应当告知劳动者可以另行主张权利而不应该在劳动争议案件中将劳务合同纠纷案件进行裁判。***、李占军、马晓辉质证认为：第一，从法律渊源的角度来讲有法律、行政法规，最高院的指导性案例只有在法律法规没有明确规定的前提下，才能够作为审理案件的参考依据。本案中吉油公司提出的案例均为吉林省范围内裁判的案例，并且案由均为劳务合同纠纷不是劳动合同，所以该组案例对于本案并没有证明作用，也没有参考作用。第二，一审法院裁判案件的角度是劳动争议不是劳务合同，所以说角度不同，裁判的结果也都不同。朱大立质证认为，朱大立在本案中既不是实际施工人，也不是雇佣人，这个证据是跟他之间无关系。***质证意见同***、李占军、马晓辉。上述证据相关意见在本院认为综合论述。

本院二审审理查明与一审一致，对于一审审理查明事实予以确认。

本院认为，本案系经过劳动争议仲裁前置程序的劳动争议纠纷案件，审理的范围应当限定为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”所规定的劳动争议纠纷事项。依据本案现有证据查明的事实，***、李占军、马晓辉与案涉当事人之间均不存在劳动关系，***、李占军、马晓辉与***之间系劳务关系。因此，***、李占军、马晓辉提起仲裁要求***、朱大立、吉油公司承担的责任，并非劳动争议纠纷中的用人单位责任，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议范围，不属于仲裁劳动争议审理范围。镇赉县劳动人事争议仲裁院无权将该争议作为“工资争议”予以前置仲裁。因***、李占军、马晓辉与案涉当事人之间的争议并非劳动争议事项，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，虽然***、李占军、马晓辉申请劳动仲裁，但一审法院按劳动争议审理本案属于适用法律错误，应驳回吉油公司的起诉。关于劳动仲裁裁决是否生效的问题，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条规定：“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。”故本案原劳动仲裁裁决不发生法律效力，***、李占军、马晓辉可按照劳务合同关系另案主张权利。

综上所述，吉油公司的上诉理由成立。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2021）吉0821民初884号民事判决；

二、驳回松原市吉油工程建设有限责任公司的起诉。

一审案件受理费10元，退还松原市吉油工程建设有限责任公司；上诉人松原市吉油工程建设有限责任公司预交的二审案件受理费10元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　　立　　忠

审判员　    曹宝明

审判员　   　 李瑞

二〇二一年十一月三十日

书记员　   　 张明