中国昆仑工程有限公司大连分公司、中长建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终20598号 上诉人（原审被告）：中国昆仑工程有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭亿阳街8号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中长建设工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山大道以西、桃园路以南如意家园综合楼四层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：广州中石油昆仑天然气利用有限公司，住所地广东省广州市从化鳌头镇前进中路3号第4幢503房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东宝城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东宝城律师事务所律师。 上诉人中国昆仑工程有限公司大连分公司（以下简称中国昆仑大连分公司）因与被上诉人中长建设工程有限公司（以下简称中长公司）、原审被告广州中石油昆仑天然气利用有限公司（以下简称广州中石油昆仑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月2日立案受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，现已审理终结。 中长公司在一审的诉讼请求：1、判决中国昆仑大连分公司向中长公司支付工程余款人民币331067.29元，违约金人民币33106.73元；2、判决中国昆仑大连分公司立即向中长公司支付增加工程款人民币2363227.42元，广州中石油昆仑公司承担本项增加工程款支付的连带责任；3、由中国昆仑大连分公司、广州中石油昆仑公司承担本案诉讼费。 一审法院判决如下：一、中国昆仑大连分公司应自一审判决发生法律效力之日起10日内向中长公司支付工程款331067.29元及违约金33106.73元；二、驳回中长公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14309.5元，由中国昆仑大连分公司负担3381.3元，由中长公司负担10928.2元。 判后，中国昆仑大连分公司不服一审判决，上诉请求：1、变更一审判决第一项，中国昆仑大连分公司不支付134370.48元工程款及违约金；2、依法判令中长公司承担本案上诉费用及中国昆仑大连分公司在一审承担的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：一审法院认定中国昆仑大连分公司违反和解协议规定，应支付工程尾款和违约金的事实认定错误。2021年11月15日中国昆仑大连分公司与中长公司签订的《和解协议》第二条约定:“鉴于该项目甲方审计部门未完成审计，为减少讼累，甲方同意按项目甲方已挂账应付款金额人民币1015643.21元向乙方先行支付，剩余部分(人民币331067.29元)在本协议签订后60天内甲乙双方履行相关审计和提供发票手续后支付。”《和解协议》第五条约定：“甲方收到乙方向法院提交的撤诉申请信息和上述增值税发票后，参照业主委托的华联世纪工程咨询股份有限公司的结算审核报告书(编号HLGZ-C-5174-19-001)，组织对项目进行分包结算审计，并在六十日内完成审计工作，甲方根据审计结果支付该项目其他附加工程尾款(若有)，乙方提供相应增值税发票。”一审法院仅根据第二条约定判决中国昆仑大连分公司支付工程尾款及违约金，其认定的事实与《和解协议》第五条相悖。根据第五条约定，中国昆仑大连分公司要对中长公司提供的项目结算书进行分包结算审计，并应在60日内根据审计结果(若有)支付工程尾款。事实是：中国昆仑大连分公司于2021年12月21日收到中长公司邮寄的结算申请书后，对施工分包项目进行了结算审计，并将审计说明交于中长公司，中长公司于2022年1月26日收到该说明，并要求中国昆仑大连分公司出具正式结算审计报告。在中国昆仑大连分公司出具结算审计报告期间，中长公司反悔，提起诉讼。因此，中国昆仑大连分公司没有超过《和解协议》约定的60日支付工程尾款，且工程尾款也不是331067.29元，而是根据结算审计金额扣减后确定的196696.82元(12770329.53元-11557989.5元-1015643.21元=196696.82元)。因此一审判决认定中国昆仑大连分公司没有按《和解协议》支付项目尾款并支付违约金的事实认定错误。二、一审判决第一项错误：根据《和解协议》审计结算后确定的工程尾款是196696.82元，因中长公司对审计结算意见签字后反悔，且其没有提供发票，中国昆仑大连分公司不具备根据《和解协议》支付项目尾款的条件。因中长公司对中国昆仑大连分公司项目结算审计金额反悔，中国昆仑大连分公司无法支付项目尾款，因此不存在一审判决认定的中国昆仑大连分公司违反《和解协议》超过60天不支付的事实，因此中国昆仑大连分公司不应承担支付33106.73元违约金的责任。 中长公司辩称：中长公司基本同意对一审判决认定的本案的争议焦点，但对擅意增加的增加工程款的支付问题有异议。一审法院一方面认定中国昆仑大连分公司的《增加工程签证单》，又以没有书面协议和书面签证为由，没有支持增加工程相应的款项。中长公司认为中国昆仑大连分公司的上诉请求以及上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法查清事实，驳回中国昆仑大连分公司的上诉请求。 广州中石油昆仑公司述称：一、相关基本事实：（一）总承包合同签订情况：1.广州从化CNG母站工程EPC总承包合同通过公开招投标确定总承包商。2013年12月，广州中石油昆仑公司委托中国机电工程招标有限公司对广州从化CNG母站工程EPC总承包组织公开招投标活动。经依法招标、投标、开标、评标等程序后，最终中国石油集团东北炼化工程有限公司（以下简称东北炼化）中标。2014年1月，中国机电工程招标有限公司向东北炼化发出了《中标通知书》。2.广州中石油昆仑公司与东北炼化签订广州从化CNG母站工程EPC总承包合同。东北炼化中标后，2014年5月14日，广州中石油昆仑公司就广州从化母站项目工程总承包事宜与东北炼化签订了《建设工程总承包合同》。3.总承包合同的相关具体约定：（1）关于合同价格。其中合同约定，“总价格为32619400元”、“除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”。根据上述合同约定，合同结算原则是除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格3261．94万元为总价包干。（2）关于变更和合同价格调整(总承包合同第二部分第13条)。其中约定：“变更指令以书面形式发出”“承包人对自身的设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验存在的缺陷，应自***和完善，不属于变更”。根据上述合同约定，如果广州中石油昆仑公司要对总承包合同进行变更、增加工程内容，必须采取书面的形式发布变更指令，按照合同约定的变更程序和要求等才能予以变更；承包人对自身的设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验存在的缺陷，应自***和完善，不属于变更。（3）关于监理人约定。总承包合同第三部分专用条款第2.3条对监理人进行了约定，约定监理单位为“深圳市恒浩建工程管理有限公司”，监理内容为“对广州从化CNG母站工程施工承包合同范围内（另包括母站站外接水、接电、质量、工期，投资和HSE实行全方位全过程的监理，配合发包人进行合同管理和信息管理，协助施工组织协调）”。故案涉总承包合同有监理单位，对总承包合同整个施工过程进行监理。（二）2021年8月，总承包合同权利义务由中国昆仑大连分公司**。2021年8月，由于东北炼化被中国昆仑工程有限公司吸收合并，广州中石油昆仑公司与东北炼化签订的《建设工程总承包合同》的权利义务由中国昆仑大连分公司概况**。（三）总承包合同履行、结算情况：1.关于变更问题。总承包合同履行过程中，广州中石油昆仑公司从未就案涉工程向东北炼化、中国昆仑大连分公司发出过书面变更指令，未批准授权过监理单位发出相关变更指令，也未与东北炼化、中国昆仑大连分公司签订过有关变更的任何补充协议。换言之，案涉工程没有超出广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司签订的《建设工程总承包合同》之外的所谓变更、增加工程。2.中国昆仑大连分公司和广州中石油昆仑公司对总承包合同审核结算结果的确认。广州中石油昆仑公司委托了第三方机构华联世纪工程咨询股份有限公司对“广州从化母站工程结算”进行审核，该第三方机构经审核于2019年3月12日形成了《广州从化CNG母站工程及站外配套排水工程结算审核报告书》。根据该报告书，其中对“（二）合同外新增部分：合同外新增工程费用送审590.65万元，依据提供的现有资料，未见合同包干价内招标图纸、新增项目竣工图纸及相关有效的签证资料及会议纪要等，该费用无支持资料，核减金额为590.65万元”、最终审核结果为“合同金额：32619400.00元，送审金额：33266886.33元，审定金额：26119834.62元”。2021年5月12日，中国昆仑大连分公司对上述结算审核报告书进行了书面回函“经过公司研究均订，同意结算审核报告书结果：送审金额：33266886.33元，审定金额：26119834.62元”。3.广州中石油昆仑公司对总承包合同款项支付情况。自2014年6月6日至2021年11月23日，广州中石油昆仑公司向东北炼化公司、中国昆仑大连分公司银行转账付款合计约2088.40125万元。中长公司与中国昆仑大连分公司《和解协议》提及“……三、本协议签订后两日内业主单位广州中石油昆仑公司向甲方支付该项目尾款中的部分欠款人民币1346710.5元。”广州中石油昆仑公司2021年11月23日支付给中国昆仑大连分公司1346710.50元。换言之，广州中石油昆仑公司支付给中国昆仑大连分公司的款项中已经包含了案涉分包工程中的所有款项。二、广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司之间的总承包合同采取的是固定总价计费，案涉分包工程均属于总承包合同范围内的工程，不存在增加工程，在总价外增加工程款的事实。根据广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司《建设工程总承包合同》的约定，“CNG母站工程中进站管道及母站单项工程的施工图设计、物资采购、施工总承包”“除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”。即中国昆仑大连分公司不仅承包施工，还负责工程施工图设计、物资采购。而根据总承包合同第二部分第13.1.2条，“承包人对自身的设计、采购、施工、竣工试验、竣工后试验存在的缺陷，应自***和完善，不属于变更”，广州中石油昆仑公司并未就案涉工程行使过变更权，从未向东北炼化、中国昆仑大连分公司发出过工程变更指令，没有签订过变更工程的补充协议。且根据第三方机构华联世纪工程咨询股份有限公司出具的《广州从化CNG母站工程及站外配套排水工程结算审核报告书》，“（二）合同外新增部分：合同外新增工程费用送审590.65万元，依据提供的现有资料，未见合同包干价内招标图纸、新增项目竣工图纸及相关有效的签证资料及会议纪要等，该费用无支持资料，核减金额为590.65万元”。对此，中国昆仑大连分公司也是认可该审核结果的，书面回函确认了工程结算审核结果，故不存在合同外新增加工程。三、中长公司与中国昆仑大连分公司之间签订的合同、协议，根据合同相对性原则，对广州中石油昆仑公司依法不具有法律约束力。且广州中石油昆仑公司支付给中国昆仑大连分公司的款项中，已经包含了案涉分包工程的全部款项，故中国昆仑大连分公司与中长公司之间关于工程款争议与广州中石油昆仑公司无关。1.广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司已经就总承包合同最终结算价款予以确认。广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司（原东北炼化公司）已经就总承包合同委托第三方进行工程结算审核，中国昆仑大连分公司已同意该结算审核报告书的结果及确认审定金额，双方一致确认总承包合同最终结算金额为26119834.62元，不存在合同外增加工程。自广州中石油昆仑公司与东北炼化公司签订《总承包合同》后，广州中石油昆仑公司从2014年6月6日起至2021年11月23日，根据合同约定陆续分批向东北炼化公司、中国昆仑大连分公司银行转账付款合计约2088.40125万元（广州中石油昆仑公司为中国昆仑大连分公司垫付的部分款项除外，由双方另行结算；详见广州中石油昆仑公司一审提交证据：银行转账记录）。2.广州中石油昆仑公司向中国昆仑大连分公司已支付的款项中已经包含本案分包工程的所有款项。中长公司与中国昆仑大连分公司《和解协议》提及“一、双方确认合同总定金额总价为1290.47万元，甲方（中国昆仑大连分公司）已支付人民币11557989.5元，按分包合同总价计算的帐面余额为人民币1346710.5元。……三、本协议签订后两日内业主单位广州中石油昆仑公司向甲方支付该项目尾款中的部分欠款人民币1346710.5元。”广州中石油昆仑公司2021年11月23日支付给中国昆仑大连分公司的1346710.50元。广州中石油昆仑公司支付给中国昆仑大连分公司的款项中已经包含案涉分包工程款项，故中国昆仑大连分公司与中长公司之间关于工程款争议与广州中石油昆仑公司无关。四、一审判决针对广州中石油昆仑公司部分查明事实清楚，认定事实和适用法律正确，针对广州中石油昆仑公司的判项内容应予以维持。一审法院认为，关于广州中石油昆仑公司的责任承担问题。首先，广州中石油昆仑公司与中长公司并未签订合同，不属于合同相对方，中长公司与中石油东北炼化公司签订的分包合同对广州中石油昆仑公司并无法律约束力；其次，中长公司是具有施工资质的建设单位，并非实际施工人员，其主张发包人即广州中石油昆仑公司对承包人即中石油东北炼化公司未付工程款承担连带责任并无法律依据；再次，和解协议约定“协议签订后两日内广州中石油昆仑公司向中石油东北炼化公司支付该项目尾款中的部分欠款1346710.5元。”广州中石油昆仑公司也已支付了分包项目的剩余款项，综上，中长公司主张广州中石油昆仑公司承相连带责任于法无据，一审法院不予支持。上述关于广州中石油昆仑公司部分认定事实清楚，适用法律正确，针对广州中石油昆仑公司的判项内容应予以维持。五、中国昆仑大连分公司与中长公司之间关于《和解协议》项目结算金额的认定与广州中石油昆仑公司无关，请求法院维持一审判决中对广州中石油昆仑公司的判项内容。中国昆仑大连分公司认为，一审判决关于《和解协议》第二条和第五条支付项目尾款并支付违约金的事实认定错误，一审判决第一项错误。（一）关于《和解协议》的签订主体。该协议的签订主体为中国昆仑大连分公司与中长公司，根据合同相对性原则，该协议对广州中石油昆仑公司依法不具有法律约束力，故双方关于该协议的争议与广州中石油昆仑公司无关。（二）关于《和解协议》的内容。该协议涉及广州中石油昆仑公司的第三条“本协议签订后两日内业主单位广州中石油昆仑公司向甲方支付该项目尾款中的部分欠款人民币1346710.5元”，广州中石油昆仑公司2021年11月23日支付给中国昆仑大连分公司的1346710.50元，广州中石油昆仑公司已履行其中第三项的内容，故中国昆仑大连分公司和中长公司之间关于《和解协议》第二条和第五条的争议与广州中石油昆仑公司无关。（三）关于中国昆仑大连分公司的上诉请求。本案中，中国昆仑大连分公司上诉请求不涉及广州中石油昆仑公司，广州中石油昆仑公司已经履行了相应义务，广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司之间的结算由双方自行协商解决，与本案无关。综上，广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司之间的总承包合同中不存在合同外新增工程，中长公司所谓“增加工程”没有事实和法律依据，广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司的工程结算款中已经包含了案涉分包工程中的所有款项，中国昆仑大连分公司与中长公司之间关于《和解协议》项目结算金额的认定与广州中石油昆仑公司无关，一审判决针对广州中石油昆仑公司部分查明事实清楚，认定事实和适用法律正确，恳请二审法院依法维持一审判决中针对广州中石油昆仑公司的判项内容。其当庭补充意见如下：中国昆仑大连分公司的总承包合同中不存在合同外分包工程，中长公司所谓增加工程没有事实与法律依据，广州中石油昆仑公司与中国昆仑大连分公司的工程结算款中已经包含涉案的分包工程的所有款项，中国昆仑大连分公司与中长公司关于和解协议项目结算金额的认定，与广州中石油昆仑公司无关。一审判决针对广州中石油昆仑公司部分查明事实清楚，认定事实和适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决中针对广州中石油昆仑公司的判项内容。 一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 二审的争议焦点是：中国昆仑大连分公司应向中长公司支付涉案工程款的数额及是否应支付有关违约金。 中国昆仑大连分公司与中长公司于2021年11月15日达成《和解协议》，确认了涉案工程合同固定总价、已付款项及欠款余额为1346710.50元，中国昆仑大连分公司并同意先行支付1015643.21元，剩余部分331067.29元在协议签订后60天内履行相关审计和提供发票手续后支付。因双方在《和解协议》中明确了欠款余额，在中国昆仑大连分公司按约定先行支付了1015643.21元后，中国昆仑大连分公司尚欠工程款应为331067.29元。虽然《和解协议》约定剩余部分331067.29元在协议签订后60天内履行相关审计和提供发票手续后支付，但该约定并非授权中国昆仑大连分公司可对欠款余额再行审计。因此，中国昆仑大连分公司上诉主张根据审计结果来确定欠款数额，与《和解协议》约定不符，本院不予采纳。又因签订《和解协议》已过60天，且中国昆仑大连分公司已完成审计，中国昆仑大连分公司未按约定支付剩余工程款，中长公司主张按照《和解协议》约定计付10%的违约金33106.73元，一审法院予以支持，并无不当。 综上所述，中国昆仑大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3649.54元，由上诉人中国昆仑工程有限公司大连分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年十月十三日 书记员***