某某、佛山应兴源装饰有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤01民终8699号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月20日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区，

被上诉人（原审被告）：佛山应兴源装饰有限公司，住所地佛山市南海区桂城南海大道北55号二楼自编5号之一。

法定代表人：***，职务：项目经理。

上诉人***因与被上诉人佛山应兴源装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：1.佛山应兴源装饰有限公司返还2017年8月29日至2017年9月22日期间收取的***十笔装修费，金额共计32600元；2.佛山应兴源装饰有限公司按照《施工合同》第9条第2款的约定，支付***违约金9100元，支付***2017年9月16日至2017年12月15日租金共3600元；3.一、二审诉讼费由佛山应兴源装饰有限公司承担。事实和理由：1.***坚持在一审中提出的事实与理由；2.一审法院在调查取证和事实认定上存在失误。一审判决第六页第一段认定***申请一审法院向佛山市南海区公安分局刑警支队调取的询问笔录与本案争议事实并无关联，不予准许此项申请。***认为一审法院在此存在失误。首先，一审法院并没有去调取过询问笔录就认定与本案争议事实并无关联。刑法优于民法是常识，而且在当时特定的客观条件下，***听到了某些刑警与佛山应兴源装饰有限公司员工的关键性问答，接案刑警也口头上表示该案99%与佛山应兴源装饰有限公司有关。所以***实在不明白为何一审法院在没有调取询问笔录的情况下就认定与本案争议无关。***申请调取的是2018年2月3日，在佛山市南海区公安分局经侦大队报案涉嫌合同诈骗和私刻公章询问佛山应兴源装饰有限公司员工的笔录。其次，一审法院在调取询问笔录时有选择性执法的倾向。类似案件（2013）穗云法民一初字第714号案件中，一审法院主动调取询问笔录，而本案中却不予准许。3.一审法院存在为了收取诉讼费而护短的嫌疑。在一审庭审笔录的最末处，就有一段与事实不符的问答，“审：如果原告方胜诉，是否不向本院要求退还诉讼费，而直接由被告支付？原告：是。”当时***认为这一暗示是对其有利的，故没有深究。但事实上这一问答根本就是子虚乌有，请求二审法院调取当时庭审的音、视频监控予以证实。从其2018年4月12日开庭审理，到2018年4月16日下达一审判决，亦不排除有草率结案的可能性，所以请求二审法院重新审理。4事实上，***在本案中至少是被自称为江国军的犯罪嫌疑人因诈骗和私刻公章严重损害了经济利益，至少是因为佛山应兴源装饰有限公司的失职失责，被犯罪分子利用作诈骗的工具，造成***产生了重大的经济损失。但现在犯罪分子逍遥法外，佛山应兴源装饰有限公司就无须承担任何责任。***认为这是与社会主义核心价值观背道而驰的。因此，请求二审法院向佛山市南海区公安分局提出司法建议，将自称“江国军”的犯罪嫌疑人缉拿归案。如果最终证实与佛山应兴源装饰有限公司物管，***愿意按其要求恢复名誉、消除影响，否则恳请法院至少判其因失职、失责所应承担的经济责任。

佛山应兴源装饰有限公司辩称：坚持一审的意见。就现状而言，这几年很多物业装修需要资质，很多人没有资质就在网上或者其他地方找资质，找到以后就递交给物业，物业不会去查资质是不是真的，这种情况是很难避免的。

***向一审法院起诉请求：1.要求佛山应兴源装饰有限公司返还2017年8月29日至2017年9月22日期间共计收取***10笔，合计金额32600元的装修费；2.要求佛山应兴源装饰有限公司按照《施工合同》第9条第2款的约定，支付***违约金9100元，支付***2017年9月16日至2017年12月15日租金共3600元；3.本案诉讼费由佛山应兴源装饰有限公司承担。

一审法院认定事实：***提交《佛山市室内装饰工程施工合同》一份，该合同签署日期为2017年8月29日，该合同载明工程地点乐居北街73号035铺，施工单位浩天装饰，发包方（甲方）为***，承包方（乙方）为江国军，工程价款为25000元，承包方式为包工包料，工期2017年8月29日进场开工，2017年9月15日竣工。合同9.2条约定：由于乙方原因导致逾期竣工每逾期一天乙方支付甲方100元/天违约金。等等。

***提交借记卡账户历史明细清单，显示其个人工商银行账户在2017年8月29日至9月26日期间通过POS机刷卡的方式向尾号为7315的账号支付合计26334.86元。本案庭审过程中，***陈述其是通过微信将上述款项支付至江国军账户。

***另提交佛山应兴源装饰有限公司营业执照复印件、税务登记证复印件、工程设计与施工资质证书复印件，经审查，上述复印件上均加盖“佛山应兴装饰有限公司”印章。

***提交其与案外人***签订的《合伙经营协议》，显示其于2017年8月6日将乐居北街73号035铺出租给案外人***，租期从2017年9月1日至2018年8月31日，***每月应向其支付分红款1200元。***提交该份证据拟证明其2017年9月16日至2017年12月15日租金共3600元。

佛山应兴源装饰有限公司系2013年2月5日在佛山市南海区工程行政管理局登记成立的有限责任公司，该公司原登记住所为佛山市南海去桂城街道海三西路10号1幢2号铺第二层。2017年2月14日，佛山应兴源装饰有限公司领取了新的营业执照，公司登记住所变更为佛山市南海区桂城南海大道北55号自编5号之一。

本案审理过程中，梁志文明确其系依据上述《佛山市室内装饰工程施工合同》向佛山应兴源装饰有限公司提起本案装饰装修合同纠纷之诉，并主张《佛山市室内装饰工程施工合同》的相对方是佛山应兴源装饰有限公司，江国军系佛山应兴源装饰有限公司员工，是代佛山应兴源装饰有限公司签署上述合同，并陈述其无法提供***的身份材料。

一审法院认为：***明确其系依照《佛山市室内装饰工程施工合同》向佛山应兴源装饰有限公司提起本案装饰装修合同纠纷之诉。经审查，《佛山市室内装饰工程施工合同》的双方当事人是*志文与江国军。***主张江国军系佛山应兴源装饰有限公司员工，江国军是代佛山应兴源装饰有限公司签署《佛山市室内装饰工程施工合同》，但其对于上述主张未能提供任何证据予以证实，其应当就此承担举证不能的责任，一审法院对*志文的上述主张不予确认。现无证据证实佛山应兴源装饰有限公司系《佛山市室内装饰工程施工合同》的一方当事人，***持有的佛山应兴源装饰有限公司营业执照、税务登记证及资质证书复印件上加盖的印章并非佛山应兴源装饰有限公司公章，***支付的装修款亦非由佛山应兴源装饰有限公司收取。***向一审法院申请向佛山市南海区公安分局刑警支队调取佛山应兴源装饰有限公司员工承认2017年8月29日佛山应兴源装饰有限公司在旧的公司注册地址还有办公的询问笔录，由于《佛山市室内装饰工程施工合同》已经明确注明了合同相对方，佛山应兴源装饰有限公司并非该合同的一方当事人，故无论《佛山市室内装饰工程施工合同》系在何处签署，均不影响对上述合同当事人的认定，故***申请调取的询问笔录与本案争议事实并无关联，***的该项申请一审法院不予准许。***要求佛山应兴源装饰有限公司向其返还装修款、支付违约金及赔偿租金损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应予以驳回。

至于佛山应兴源装饰有限公司在答辩中要求***恢复其公司名誉、消除影响，佛山应兴源装饰有限公司应当就此另案主张，本案中不作调处。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费932.5元由***负担。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院认为，***提交的《佛山市室内装饰工程施工合同》上并无佛山应兴源装饰有限公司签名盖章，只有***与江国军的签名，***主张是江国军代佛山应兴源装饰有限公司签署的该合同，对此***并未提供任何证据予以证明，其应当承担举证不能的责任。佛山应兴源装饰有限公司未收取过梁志文任何款项，且***持有的佛山应兴源装饰有限公司的营业执照、税务登记证及资质证书复印件上加盖的印章并非佛山应兴源装饰有限公司的公章，故佛山应兴源装饰有限公司并非《佛山市室内装饰工程施工合同》的当事人，一审法院认定正确，本院予以确认。***提出的向佛山市南海区公安分局刑警支队调取询问笔录的申请，因《佛山市室内装饰工程施工合同》的双方当事人是*志文与江国军，佛山应兴源装饰有限公司不是该合同的当事人，故无论该合同在何处签署均不影响对上述合同当事人的认定。在***报警后，佛山应兴源装饰有限公司派员工协助公安局调查也不能说明其与上述合同有关，故对***的该项申请本院不予准许。***要求佛山应兴源装饰有限公司向其返还装修款、支付违约金及赔偿租金损失的请求依据不足，本院不予支持，一审法院处理正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费932.5元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十七日

书记员***

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