XX公司与XX公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民事判决书 （2013）渝五中法民终字第2241号 上诉人（原审原告）重庆林鸥监理咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***。 被上诉人（原审被告）重庆博森电气（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***。 委托代理人***，女，1988年1月8日出生。 上诉人重庆林鸥监理咨询有限公司（下称林鸥公司）因与重庆博森电气（集团）有限公司（下称博森公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05511号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。 原审人民法院审理查明：2006年4月5日，博森公司与林鸥公司签订《建设工程委托监理合同》一份，主要约定为：博森公司将位于重庆市南岸区茶园新区的博森公司厂区整体建设工程委托林鸥公司实施工程监理；工程规模约30000平方米，总投资暂定27000000元；合同自业主发出的进场通知书时间开始实施；本工程监理服务期内的监理费总额为162000元；本项目工程结算总价款如超过暂定投资额，超过部分监理费按暂定投资额所确定的监理费的相应比例计取；如一方违约，另一方可获得违约方支付的违约金100000元。 2006年4月10日，博森公司向林鸥公司发送了《通知》一份，要求林鸥公司于2006年4月12日前派监理人员进场开展监理工作。 2007年6月7日，博森公司与林鸥公司签订《监理合同补充协议》一份，主要约定为：因厂区建设工程量增加，为解决监理人员工资问题，由博森公司暂支付监理费70000元，待厂区整体建设工程竣工后，按监理主合同约定，按实结算并支付监理费余款。 2008年8月29日，博森公司与林鸥公司再次签订《监理合同补充协议》一份，主要约定为：因厂区建设工期超期及工程量大幅增加，为解决监理人员工资问题，由博森公司暂支付监理费100000元，待厂区整体建设工程竣工后，按监理主合同约定的收费标准，按实结算并支付监理费余款。 另查明，截至2011年7月，博森公司共向林鸥公司支付涉案工程监理费434200元。 原告林鸥公司诉称，2006年4月5日，原告与被告签订《建设工程监理合同》一份，约定由原告对被告厂区整体建设工程实施监理，工程监理费为162000元，监理费收费标准为总投资额的0.6%，如一方违约，另一方可获得违约方支付的违约金100000元。合同履行中，因被告厂区建设工期超期及工程量大幅增加，原、被告于2008年8月29日签订《监理合同补充协议》，约定被告暂支付监理费100000元，另待厂区整体建设工程竣工后，按监理主合同约定的收费标准，按实结算并支付监理费余额。根据被告提供的《博森电气（集团）整体搬迁项目施工结算审计明细表》确认，被告厂区建设工程总投资审定金额为89904743.25元，故被告应向原告支付工程监理费539400元，但被告至2011年7月仅向原告支付监理费434200元，余款105200元至今未付，被告的行为已构成违约。故起诉来院，要求判令：1、被告立即向原告支付工程监理费105200元；2、被告立即向原告支付违约金100000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 被告博森公司辩称，涉案工程的总投资额尚未进行全面审计、确认，原告要求被告支付监理费余额及违约金的诉讼请求无依据。另外，原告未严格履行工程监理合同，先行违约，其监理人员在工作中不尽职责，导致涉案工程存在质量问题，给被告造成了损失。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原审法院认为，原、被告签订的《建设工程委托监理合同》及《监理合同补充协议》均系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属合法有效，合同当事人应依照约定遵循诚实信用原则并根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行各自义务。但当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提出的诉讼理由是被告未按合同约定及时、足额向原告支付工程监理费，但原告在本案诉讼过程中举示的证据仅能证明涉案工程监理费的计取比例，而不能证明涉案工程的结算总价款或被告对涉案工程的总投资额，以致法院无法作出被告除已经支付的监理费用外尚须向原告支付其他监理费用之判断，故原告的诉讼请求因无充分证据支撑，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告重庆林鸥监理咨询有限公司的诉讼请求。 林鸥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判博森公司支付其工程监理费10.52万元、违约金10万元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由：1.原审法院认定事实错误。原审法院对于被上诉人是否已就本案涉案工程的总投资委托相关审计机构进行审计的事实认定错误。被上诉人在一审庭审时关于“涉案工程的总投资尚未进行全面审计、确认”的辩称与事实不符，被上诉人之前已分别委托重庆嘉豪工程造价咨询有限公司及重庆市建联建设造价咨询有限公司对涉案工程的总投资进行了结算审计。一审法院对于上诉人所举示的证据不能证明涉案工程的结算总价款或被上诉人对涉案工程的总投资款的事实认定错误。上诉人举示的证据《博森电气（集团）整体搬迁项目施工结算审计明细表》系被上诉人在涉案工程总投资审计完成后提供给上诉人的。《博森电气（集团）整体搬迁项目施工结算审计明细表》上载明的项目名称、合同金额及审定金额8990.474325万元是真实的，与被上诉人委托的审计机构审定的金额是相符的。被上诉人、涉案工程施工项目各承包单位与重庆嘉豪工程造价咨询有限公司共同签章确认的《结算审定签署表》载明的审定结算造价，以及被上诉人与重庆建工集团有限责任公司、重庆市建联建设造价咨询有限签章确认的《重庆市建设工程预（结）算书》载明的工程造价核定金额，与《博森电气（集团）整体搬迁项目施工结算审计明细表》上载明的金额是相符的。另外，《博森电气（集团）整体搬迁项目施工结算审计明细表》上第8项“栏杆”项目、第12项“废水处理站施工”项目、第13项“生化池施工”项目载明的合同金额为包干价，与施工合同上所约定的金额也是一致的，这三个项目的投资金额不需要进行审计。故涉案工程总投资款为8990.474325万元，被上诉人应以此金额为基数计算工程监理费。2.一审法院适用法律错误。基于一审法院对上述事实的认定错误，导致适用法律错误。上诉人认为，本案应适用《合同法》第六十条关于“合同义务的履行”条款及第一百一十四条关于“违约金”的条款。 博森公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明，林鸥公司与博森公司签订的《建设工程委托监理合同》约定，本工程监理服务期内监理费付款方式为：1.按委托人要求监理进场后支付监理费总额的10％；2.工程进行中，监理费进度款按每季度末支付人民币5.4万元；3.监理费支付到总金额的90％后暂停付款，余款待工程竣工验收合格后一周内付清。合同工期为：本监理合同专用条件中监理范围和监理工作内容全部竣工验收合格为止。本项目工程结算总价款如超过暂定投资额，超过部分监理费按暂定投资额所确定的监理费的相应比例计取。该工程于2008年12月竣工完成并实际投入使用。根据合同约定的监理费，监理费确认标准为工程总投资的0.6％。审理中，博森公司拒不提供与施工单位结算的工程造价。本院应林鸥公司调查取证的申请，调查核实涉案工程审计造价，并按照重庆嘉豪工程造价咨询有限公司、重庆市建联建设造价咨询有限公司已于2009年12月完成涉案工程的土建、围墙、堡坎、钢结构、门窗、耐磨地坪、道路施工、电器件厂房、科技楼、食堂装修、绿化、平基、视频监控等工程造价的审计结算，结合合同约定包干价工程范围，确认涉案工程总投资额为8990.474325万元。现博森公司认为林鸥公司未按照监理合同履行监理职责，造成污水池处理工程存在质量问题，并提供重庆大拇指环保工程有限公司出具的博森污水处理站整改方案予以证实，因而林鸥公司无权要求取得合同约定的监理费。林鸥公司则认为，涉案工程已取得竣工验收并交付使用多年，博森公司提供的证据不能证明污水处理工程存在的质量系本公司监理失职所致，故按照双方签订的合同约定及二审审理中法院调查核实的审计工程造价，该工程实际投资额已远远超过合同约定的暂定2700万元的投资额，因而监理费应按照审计确认工程造价及合同约定确认的工程实际投资额确认其应得监理费。双方对此各执己见，协商未果。 二审查明的其它事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，林鸥公司与博森公司签订的《建设工程委托监理合同》及《监理合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。根据合同约定，林鸥公司收取监理费标准是以涉案工程结算总价款或总投资额的0.6％予以确认。虽然原审审理中，上诉人林鸥公司未能举示证据证明涉案工程的工程结算总价款，但在二审审理中，林鸥公司申请法院调取相关证据确认涉案工程总投资，本院经调查取证证实博森公司在涉案工程完工后截止2009年12月已完成涉案工程工程造价的结算审计。根据二审审理中查明的新事实，能够确认涉案工程总投资为89904743.25元，即林鸥公司应得监理费为539400元（89904743.25元×0.6％），扣除博森公司已付监理费434200元，尚欠105200元未支付。由于涉案工程竣工后早已投入使用，博森公司本应在完成工程审计结算后按约向林鸥公司支付监理费，但博森公司并未按约执行，至今尚欠监理费105200元，其行为已构成违约，理应承担违约责任。二审审理中博森公司提供重庆大拇指环保工程有限公司出具的博森污水处理站整改方案用于证实上诉人林鸥公司在涉案工程中并未尽到监理职责，给工程造成质量问题的事实，因而林鸥公司无权取得监理费。由于博森公司提供的证据只能证明重庆大拇指环保工程有限公司对博森公司涉案工程的污水处理站进行了整改，但并不能以此证明林鸥公司因监理失职造成涉案工程存在质量问题的事实，故博森公司提供的证据不足以证明林鸥公司因监理失职而造成工程质量的问题，本院对此不予采信。综上，林鸥公司要求博森公司支付尚欠监理费105200元及违约金100000元符合合同约定，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05511号民事判决； 二、重庆博森电气（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付重庆林鸥监理咨询有限公司监理费105200元； 三、重庆博森电气（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付重庆林鸥监理咨询有限公司违约金100000元。 如果重庆博森电气（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费1202元，由重庆博森电气（集团）有限公司负担；二审案件受理费2404元，由重庆博森电气（集团）有限公司负担（此款已由重庆林鸥监理咨询有限公司预交，执行时一并抵扣，本院不作退费处理）。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员***代理审判员*** 二〇一三年八月十日 书记员***