福建某某净化科技有限公司、南平市建阳区米兰装饰设计有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽07民终1186号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建****净化科技有限公司，住所地南平市武夷新区童游组团工业园三期F08-2。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，***才律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：南平市建阳区米兰装饰设计有限公司，住所地南平市建阳区**大道3688号***2#楼106号店面。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1987年5月5日出生，汉族，南平市建阳区米兰装饰设计有限公司执行董事，住南平市建阳区。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄奕寿，男，住武夷山市，由南平市职工服务中心推荐。

上诉人福建****净化科技有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人南平市建阳区米兰装饰设计有限公司（以下简称建阳米兰公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2016）闽0703民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

****公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判米兰公司返还****公司预付款60000元，***对上述退款承担连带责任，鉴定费用由建阳米兰公司负担。事实和理由：一、一审法院事实查明不清、适用法律错误。虽然《中华人民共和国合同法》对无效合同的处理做了原则性规定，但最高人民法院对建设工程合同无效的处理，做了专门性的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，可见本案承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是工程竣工验收合格。本案案涉工程仅仅进行了工程造价鉴定，对质量是否达到验收合格标准等均未确认，不满足参照合同约定支付工程价款的条件。二、鉴定机构出具的鉴定意见有误，一审法院采信不当。鉴定结论仅仅是鉴定人提供的一项鉴定意见，鉴定意见只有在具有鉴定资质的鉴定机构出具后，经过庭审质证和辩论才能作为法院认定事实的依据。****公司对案涉鉴定报告提出质疑，该鉴定意见参考的价格虽系参照讼争合同，但是套用错误。在合同中双方最后约定的包干价格为1600000元，而鉴定机构引用的是子目价格，即按照1862558.8元的子目进行计价，两者折让率是85.9%，鉴定意见没有进行折让，依法不能采信。

建阳米兰公司、***辩称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确。在一审审理时，****公司没有对工程质量诉求验收和申请鉴定，表明其已放弃。二、鉴定意见正确，应依法采信。一审法院依照****公司申请，经摇号确定福建联审工程管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程依法依规，鉴定意见合法有效。三、建阳米兰公司购买的材料款44922元和已完成材料款63970.3元，****公司应予返还。一审判决后，当建阳米兰公司到工地取回未使用的材料时，发现购买的材料已被****公司全部使用，****公司应依法返还或赔偿。请求二审法院查明事实，依法判决其返还或赔偿。

****公司向一审法院起诉请求：1.确认****公司与建阳米兰公司于2016年6月2日签订的《装修工程合同》无效；2.判令建阳米兰公司向****公司退还预付款75000元；3.判令***对75000元退款承担连带责任。

建阳米兰公司、***向一审法院提出反诉请求：1.判令****公司与建阳米兰公司签订的《委托设计协议书》及《装修工程合同》终止；2.判令****公司支付工程款242099元，已购买材料款44922元，已完成材料款63970.3元，共计350991元。

一审法院认定事实：2016年4月19日，****公司与建阳米兰公司签订《委托设计协议书》。该协议约定了收费项目标准、设计业务基本流程、设计图纸内容。协议订立后建阳米兰公司依约履行了设计义务，****公司亦于协议签订当日支付设计费15000元给建阳米兰公司。建阳米兰公司完成设计任务后，至2016年6月2日双方经协商一致签订了《装修工程合同》并约定:开工日期及竣工日期、工程造价、工程验收、工程款支付方式、违约责任等条款。依据合同的约定****公司支付预付款60000元给建阳米兰公司。2016年6月10日建阳米兰公司组织施工队伍进场施工，2016年7月15日因****公司认为建阳米兰公司施工质量不符合要求，便要求建阳米兰公司停止施工。建阳米兰公司根据****公司的要求亦停止施工，因双方结算问题而引发纠纷，双方多次协商无果后，****公司遂于2016年9月20日诉至一审法院。在一审审理过程中，****公司于2016年10月19日申请对建阳米兰公司实际施工完成的工程造价鉴定，一审法院依法委托具有资质的鉴定机构福建联审工程管理咨询有限公司对建阳米兰公司实际施工的工程造价进行鉴定，福建联审工程管理咨询有限公司委派鉴定人**、**对本案争议的实际施工工程造价实施了鉴定，于2017年1月10日该鉴定机构出具****公司办公楼装饰工程已完成部分工程鉴定的鉴定报告，该鉴定报告确认的鉴定造价为242099元，该造价包括设计费、效果图、制作费、施工图、预算费、按委托设计书金额计入（即30000元）。

一审法院认为，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、技术装备等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动，违反法律、行政法规的强制性规定的情形下所订立的合同无效，当合同被确认无效后，基于合同的履行而取得的财产应当返还。双方于2016年6月2日签订的《装修工程合同》，由于建阳米兰公司在订立合同时未取得建筑企业资质证书，而从事建筑施工活动，违反了国家行政法规的强制性规定，双方所签订的《装修工程合同》无效，****公司在订立合同时未审查建阳米兰公司资质许可，在履行合同过程中酿成了纠纷，双方均有责任，****公司认为建阳米兰公司未取得建筑业企业资质，以此为由请求确认双方签订的合同无效的诉讼请求，予以支持。****公司认为双方签订的《装修工程合同》无效，建阳米兰公司因无效合同而取得财产即工程预付款75000元应当返还。一审法院认为建阳米兰公司所收取****公司的工程预付款实际为60000元，另15000元系双方履行《委托设计协议书》而预付的设计费，故对****公司要求建阳米兰公司返还工程预付款75000元的诉讼请求，部分予以支持，即返还工程预付款60000元，另15000元不属于《装修工程合同》约定内所获取的财产，该诉讼请求不予支持。建阳米兰公司认为，根据合同的约定其已着手进行施工，由于****公司单方叫停施工，同意终止合同的履行，但****公司应支付建阳米兰公司实际完成的工程造价款及为工程购置材料所花费的费用为合计350991元（其中已完成部分工程造价为242099元，购买材料款44922元，已完成材料款63970.3元）。****公司认为建阳米兰公司虽然有实际施工，但是其已经施工的项目未经验收合格，该请求不应得到支持，至于材料购买是否用于工地不能确定，该请求也不应支持。一审法院认为建阳米兰公司提出要求实际完成工程量的造价为242099元，而该实际完成的工程造价系工程造价鉴定结论，该鉴定结论包括《委托设计协议书》约定的价款30000元及实际完成的工程造价，应视为****公司在履行无效合同中所得，依法应当返还，但应扣除其已支付的设计费用15000元，对建阳米兰公司的该项诉讼请求予以支持。建阳米兰公司请求为施工准备的材料未实际投入使用的材料款44922元及已完成材料款63970.3元，因该项诉讼请求建阳米兰公司未实际投入使用，应视为****公司未取得建阳米兰公司的该项财产，该项诉讼请求不予支持。由于****公司在通知建阳米兰公司停止施工后，未向建阳米兰公司提出验收的要求，在诉讼中也未提供证据证明已实际施工的工程存在质量问题，在民事活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，故对****公司的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，判决：一、确认2016年6月2日双方签订了《装修工程合同》无效；二、南平市建阳区米兰装饰设计有限公司返还福建****净化科技有限公司预付款60000元，福建****净化科技有限公司应当折价返还南平市建阳区米兰装饰设计有限公司实际施工工程造价227099元（已扣除预付的设计费15000元），双方抵销后，福建****净化科技有限公司应在判决生效十日内返还南平市建阳区米兰装饰设计有限公司167099元；三、驳回福建****净化科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南平市建阳区米兰装饰设计有限公司、***的其他诉讼请求。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建阳米兰公司提交照片六张，拟证明****公司在一审判决后使用建阳米兰公司购买的装修材料。****公司对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明建阳米兰公司主张的待证事项。本院分析认为，该照片拍摄了****公司正在装修施工的场景，但不能证明****公司使用了建阳米兰公司的装修材料，该节事实本院不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人对本案的争议焦点问题包括：****公司是否应当返还因合同无效所取得的财产；****公司应当返还的财产价值如何认定；鉴定费用的承担；建阳米兰公司主张****公司使用了其已购买的装修材料，****公司是否应当返还或赔偿。

一、关于****公司是否应当返还因合同无效所取得的财产的问题。****公司和建阳米兰公司对双方签订的《装修工程合同》被认定无效均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方因无效合同取得的财产应予返还。一审法院委托鉴定部门对已完成的工程进行鉴定，建阳米兰公司根据鉴定意见确定的财产价值，要求****公司折价返还的请求，符合法律规定，应予支持。建阳米兰公司并未主张****公司应按照《装修工程合同》约定的价款支付工程款，故****公司提出本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的上诉意见，不能成立。且****公司没有提供证据证明讼争工程质量不合格，其以此为由拒绝返还财产，亦没有依据。

二、关于****公司应当返还的财产价值如何认定的问题。经当事人申请，由人民法院委托具有资质的鉴定机构依法作出已完成工程造价的鉴定结论，合法有效，应予采信。根据鉴定意见载明的鉴定依据：”1.合同内有子目参照原签订合同价格进行审核；2.合同内子目应扣未完成费用，套用福建省装饰工程消耗量定额，只计取人工、材料、机械费。……”而《装修工程合同》的包干价属建阳米兰公司就合同项目全部完成后在利润方面的折让，****公司提出应参照《装修工程合同》的包干价进行折让，本院不予采纳。

三、关于鉴定费用的承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，****公司和建阳米兰公司对案涉《装修工程合同》被依法认定无效均有过错，一审法院酌定双方各自承担50%的过错责任，并以此判决双方各承担一半的鉴定费用，并无不当，应予维持。

四、关于建阳米兰公司主张****公司使用了其已购买的装修材料，****公司是否应当返还或赔偿问题。建阳米兰公司主张****公司在一审判决后使用了建阳米兰公司购买的装修材料，因建阳米兰公司仅凭照片不足以证明其主张，****公司对此亦予以否认，且建阳米兰司无法证明其主张的被使用材料的价值，故其该项意见，本院不予支持。

综上所述，****公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4706元，由上诉人福建****净化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　乐　芳

审 判 员　　***

审 判 员　　***

二〇一七年十月二十六日

法官助理　　夏　雯

书 记 员　　***

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。