某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终11492号

上诉人（原审原告）：奥林巴斯（北京）销售服务有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：杨文蕾，董事长。

委托诉讼代理人：马立文，北京天达共和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗佳，北京天达共和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1970年10月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：赵学琴（**之妻），1970年9月28日出生，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：佟立伟，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人奥林巴斯（北京）销售服务有限公司（以下简称奥林巴斯公司）、上诉人**劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初31703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥林巴斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判无需支付**2017年6月1日至6月30日期间工资差额、2017年6月1日至9月13日交通津贴；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审判决认定**于2017年5月10日工作内容调整之后，我司仅凭对**工作日报不予批准及认为**未进行打卡为由，认定其存在迟到、旷工不符合法律规定，属于认定事实错误。我司对**工作内容的调整，是因为**在之前的工作中出现了一系列的违规违纪行为（包括但不限于怠于履行工作职责屡次遭到投诉、推诿工作、向公司谎报信息等），不仅影响了我司对外的良好形象信用也破坏了我司内部的正常运营管理，且未见其有任何反省、改善。在该情况下，我司不仅有权也有必要对其工作内容做出调整。我司对于**迟到、旷工的认定，是因为**存在不服从公司工作安排的事实且无法证明其为公司提供了服务的事实。我司于2017年5月10日通知了包括**在内的所有工程师。根据最新调整安排，**暂时不再具体负责任何医院及区域，其之前负责的医院及区域均由其他工程师负责。也就是说，自5月11日开始，实务中**不再负责与具体客户即医院进行对接，没有前往医院及/或维修站的工作需要，应正常到公司出勤上班，如需外出，应按公司规定报备或请假。但实际情况是，自5月11日开始，在公司几乎看不到**的踪影，而对于其为何外出、去到何处更是不得而知，**不服从公司的工作安排的行为具有主观恶意。我司无法认可**不服从工作安排，不在公司正常出勤、擅自外出的所谓工作内容，有权将该等行为视为迟到、旷工。二、一审判决认定**满足奥林巴斯发放交通津贴的条件，属于认定事实错误。2017年6月1日至9月13日期间，我司并未安排**外出办公。**自2017年5月11日起作为非外勤人员，无相关费用的支出，已不再有资格享受交通津贴待遇。

**答辩称，公司所述**违规违纪行为，无事实依据且不符合法律规定。公司以**工作日报未获批准、擅自外出、未打卡为由认定**旷工、迟到，违背事实，无法律依据。在2017年5月10日，在未向**作出任何说明的情况下，公司做出不给**安排工作的决定，并自6月份起停止支付其交通津贴。**在2017年5月至7月期间的出勤方式和工作方式同以前正常工作时一样，因公司未将服务人员变更情况通知**所负责的客户，但原客户仍电话联系**要求**上门服务或者向其电话咨询问题，**本着服务客户的工作态度仍在按原工作方式完成工作，从未旷工迟到。**是市场工程师，工作是上门为客户提供服务和通过手机为客户解决问题，是随时随地移动办公，一直都是上下班不打卡。公司人事部在2017年7月26日向**提出打卡要求，**自当日起按其要求打卡上下班。因此，公司以**无打卡记录为由认定旷工违背客观事实，缺乏法律依据。**是市场工程师，属于公司市内交通补贴方案规定的适用对象，而且公司支付了**2017年4月和5月的交通津贴，说明**满足公司发放交通津贴的条件，虽然公司自2017年5月10日起不再给**安排工作，但公司并未对**工资及待遇进行过相应调整，因此，公司应该支付**6月至9月的交通津贴。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支付**违法解除劳动关系赔偿金455604.26元；2.诉讼费由奥林巴斯公司承担。事实和理由：一、一审判决中认定公司解除与**劳动合同关系的依据《就业规则》不符合法律规定，不能作为解除涉案劳动合同的合法依据。一审判决中并未对《就业规则》的制定是否经过民主程序，是否对《就业规则》的内容向职工公示或向**告知等事实进行调查，仅以劳动合同中约定《就业规则》为劳动合同附件，就将《就业规则》认定为公司解除与**劳动合同的依据，显然在案件相关事实认定及适用法律上存在错误。且《就业规则》并无颁布日期，未达到生效条件。一审中公司并未提供**签收《就业规则》的文件，足以说明公司未向**告知过《就业规则》。**于2008年4月1日签订的《劳动合同书》封面载有公司简称为OCM，而《就业规则》载有公司简称为OCSM，故该《就业规则》不是**签订劳动合同时的版本，从公司向**发出的二次《书面警告通知书》中可以看出，公司是根据《OCM就业规则》做出的处罚，但公司提供的证据却是《OCSM就业规则》，不是公司处罚**时所依据的《OCM就业规则》。根据另案判决中法院查明的事实，表明公司《就业规则》在2007年、2009年、2012年经过多次修订，但修订内容并未经过民主程序且并未向**告知过，**于2008年4月1日签订《劳动合同书》时的《就业规则》中没有公司据以处罚**的规定，即没有“因个人工作失职造成客户投诉，对公司业务和形象造成影响的”这项规定。因此，公司对**做出的第一次严重警告处罚无制度依据，处罚不成立，公司据以解除与**劳动关系的规章制度不符合法律规定，系违法解除劳动关系。二、公司据以解除劳动合同的二次严重警告处罚，不符合《就业规则》第44条中对严重警告处罚的定义，同时**对警告内容并不认可并在公司强行作出处罚的当晚通过微信、谈话等方式向上级做出了申辩。且一审判决对二份警告处罚所依据的事实并未查清。第一次《书面警告通知书》无事实依据，处罚不成立，公司解除与**的劳动关系无事实依据，系违法解除。

奥林巴斯公司答辩称，公司与**解除劳动合同的依据是《劳动合同书》，《就业规则》是该合同的附件，**签署《劳动合同》时已全面知悉《就业规则》的内容，应严格遵守。本案所涉《就业规则》制定于2004年12月29日，实施于2005年1月1日。**于2005年4月18日派遣至公司工作，一进公司就知晓《就业规则》并受其约束。《就业规则》出台时，我国只有《劳动法》，尚无《劳动合同法》，《劳动法》并未规定规章制度必须经过民主程序制定。一审判决并非仅依据《就业规则》认定事实，而是依据《劳动合同》的约定做出了准确认定。公司处罚违纪员工，不需要征得员工本人同意，更非必须发布公告。一审判决对于公司给予**两次严重警告处罚的主要事实，认定清楚。

奥林巴斯公司向一审法院起诉请求：判决奥林巴斯公司无需支付**违法解除劳动关系赔偿金455604.26元、2017年6月1日至2017年6月30日工资差额6174.96元、2017年6月1日至2017年9月13日交通津贴12972.39元。

一审法院认定事实：1、**2005年4月18日由北京外企人力资源服务有限公司派遣至奥林巴斯公司处工作，2008年4月1日，奥林巴斯公司与**签订劳动合同，同时奥林巴斯公司、**、北京外企人力资源服务有限公司签订三方承诺书，奥林巴斯公司同意**前述派遣期间作为连续工龄计入**于奥林巴斯公司处的工作年限。

2、奥林巴斯公司于2017年9月13日作出解除劳动合同通知书，主要内容为：“由于你2016年9月7日因处理不当导致客户投诉及提供不实日报信息曾经受到严重警告处罚，加之你2016年12月13日，对明知不属于自己担当的客户的维修品，在没有与经理、担当工程师及客户进行沟通的情况下擅自作弃修处理，并谎报客户要求弃修，导致内部管理秩序出现混乱，修理实现延长。同时2017年6月至7月间多次在正常工作时间内未经请示擅自外出，已构成旷工超过2日，另外，6月、7月每月迟到已达5次，而再次收到严重警告处罚；根据《就业规则》第11章第45条第三款，员工三年内两次受到警告处罚，应予以解雇处罚，故奥林巴斯（北京）销售服务有限公司与你签订的自2014年4月1日起始的无固定期限劳动合同，将于2017年9月13日予以解除，特此通知。”**确认当日知晓了解除劳动合同通知书的内容。

3、奥林巴斯公司于2016年9月7日向**发出书面警告通知书，主要内容为：“由于你7月29日在应对首都儿科研究所附属儿童医院消化内科的设备迁移安装需求中处理不当，造成代理商及客户投诉，严重影响公司形象及客户对公司的信任；同时，日常工作中多次出现推诿及日报中提供不实工作内容信息等行为。根据《OCM就业规则》第11章第45条第一款和第二款，给予**严重警告处罚……如对本通知书内容有异议必须于三个工作日内提交书面异议，否则将视为当事人无异议……”**于2016年9月8日签收，同时书写“以上对儿研所马老师提供的事实本人保留意见”。奥林巴斯公司就此提交了投诉信，**表示该投诉信未向其出示过。奥林巴斯公司与**均提交了微信对话记录和电子邮件，显示奥林巴斯公司工作人员与**之间的工作沟通，奥林巴斯公司认为**存在推诿工作的行为，**认为其仅是提出合理建议，且实际按要求完成了工作。

4、奥林巴斯公司于2017年9月13日再次向**发出书面警告通知书，主要内容为：“由于你2016年12月13日，对明知不属于自己担当的客户的维修品，在没有与经理、担当工程师及客户进行沟通的情况下擅自弃修处理，并谎报客户要求弃修，导致内部管理秩序出现混乱，修理时限延长。另外，2017年6月至7月间，多次于正常工作时间内未经请示擅自外出，且无法证明其间在工作，已构成旷工超过2日，同时6月份、7月份迟到次数均已达到5次，根据《OCM就业规则》第11章第45条第一款及第二款，给予**严重警告处罚。”**确认当日知晓了书面警告通知书的内容。奥林巴斯公司与**曾就弃修一事于2017年4月21日进行面谈并形成书面面谈记录，记载**就此事解释为：“该镜子由本人受理送修，受理后已经超过60天，医院没有同意修理，没有签字。维修站电话催促。过了60天报价单就作废了。从维修站拿回后，重新再登录受理一下，时间可以重新记录。镜子再次返回给维修站。刘旭和医院进行的报价商谈都不知情。因医院在维修单上没有签字，因此不会导致医院维修延误。”**提交了2016年12月19日起发送给其主管的电子邮件，内容为：“关于我受理的儿研所ENF-V2（2450758）2016年6月6日送修维修站，由于报价单院方一直未签字，已超过60天，后维修站报价单管理员王文静告知时间较长，报价单已失效，尽快解决，我告知此医院已经由刘旭负责，请联系刘旭，其告知是我受理的应由我负责处理，需要重新出报价单，之后我告知维修站将内镜返还，准备按原价格重新出份报价，现内镜刚邮寄我处。”**主张弃修处理是普遍的工作方式，并提交了多份其发出的要求返还维修品的电子邮件，其中一份2016年12月13日的电子邮件内容为：“关于北京儿研所ENF-V2（2450758）A级修理的内镜，由于院方要购买新镜，请将此内镜恢复返还。”奥林巴斯公司认为**以虚假理由放弃维修影响了奥林巴斯公司的社会信誉，且当时**已不再是该项目负责人，**应与新任项目负责人沟通确认并请示领导后再行处理。奥林巴斯公司主张即便报价单超出有效期60天，奥林巴斯公司会发出超期提示，如项目负责人明确要求保留，维修品不会强制返回，奥林巴斯公司亦有关于弃修的相关规定。

5、奥林巴斯公司主张2017年5月10日起，不再安排**提供上门服务。奥林巴斯公司提交了电子邮件，显示2017年5月10日奥林巴斯公司对包括**在内的数名工程师工作进行了重新分配及分组，其中未为**分配工作内容。奥林巴斯公司认为此后**多次迟到、旷工。奥林巴斯公司主张通过日报配合打卡的方式记录考勤，并提交了日报记录和打卡记录，日报记录显示2017年5月10日后，奥林巴斯公司对**的外出工作内容均不予批准，并备注已通知**不负责相应医院工作，无上门工作安排；打卡记录显示**自2017年7月26日开始打卡。**认为其作为市场工程师，按照客户要求上门提供服务，工作中一直不打卡，通过微信发送位置定位报告工作情况，虽5月10日起奥林巴斯公司不再为**安排工作，但**认为此为奥林巴斯公司单方面变更劳动合同，**不接受，且此后客户仍直接联系**要求上门服务，故**仍继续为客户上门服务；因奥林巴斯公司人事部副总监于2017年7月26日向**提出上下班打卡要求，**自2017年7月26日开始打卡。

6、奥林巴斯公司与**签订的劳动合同中约定就业规则为劳动合同附件。奥林巴斯公司提交了就业规则，其中第十一章表彰和处罚下第45条处罚的事由包括：“……2、员工凡有下列情形之一的，给予严重警告处罚。①无正当理由一年之内累计旷工达2日不满5日的；②无正当理由一个自然月内迟到、早退累计达5次的……④有故意给公司提供伪造、虚假情报或资料等欺骗行为的……⑩因个人工作失职造成客户投诉，对公司业务和形象造成影响的……3、员工凡有下列情形之一的，属于严重违反公司的规章制度，给予解雇的处罚……曾经受到过严重警告处罚并在三年内再次受到警告及以上处罚的……”

7、**月工资包括基本工资11760元和通讯补贴450元，另有数额不等的奖金，**于劳动仲裁期间依据工资单计算月均工资数额为17274元。奥林巴斯公司对工资单予以认可。**主张奥林巴斯公司自2017年6月起停发了每月固定3800元的交通津贴，奥林巴斯公司主张因**2017年5月后不再出外勤，故无需支付交通津贴。奥林巴斯公司提交了市内交通补贴的说明，自2017年4月起开始固定支付交通津贴，适用对象为“各营业本部内的营业部、市场部和服务部的推广、FSE和管理人员（主职）”。另，奥林巴斯公司以固定工资11760元和通讯补贴450元为标准，以旷工为由于2017年6月扣除了11天的工资6174.96元。

8、**曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第01735号裁决书，裁决：奥林巴斯公司支付**违法解除劳动合同赔偿金455604.26元、2016年4月1日至2017年9月13日未休年休假工资差额2431.34元、2017年6月1日至2017年6月30日工资差额6174.96元、2017年6月1日至2017年9月13日交通津贴12972.39元，驳回**的其他仲裁请求。经询，奥林巴斯公司表示同意支付仲裁裁决的未休年休假工资差额一项。

一审法院认为,本案中，奥林巴斯公司以**三年内两次受到警告处罚为由解除劳动合同，故一审法院对奥林巴斯公司作出的两次处罚行为进行审查。

关于第一次警告处罚，奥林巴斯公司处罚的主要事实依据是客户对**进行投诉，书面警告通知书中亦写明**如有异议可于三日内提出书面意见，**虽在签收书面警告通知书时表示保留意见，但现未有证据显示**及时向奥林巴斯公司以书面形式提出异议，故一审法院认定该书面警告通知书已经发生效力。

关于第二次警告处罚，奥林巴斯公司引述了两部分主要事实依据，其一为弃修行为，其二为迟到、旷工行为。关于弃修行为，**认为此为正常的工作方式，但结合奥林巴斯公司与**2017年4月21日的面谈记录和**于本案中的陈述可知，**此时已不是涉案维修品所对应项目的负责人，且该项目已有新的负责人，现未有证据显示**在知晓维修超期情况后与新的项目负责人进行沟通或向其主管人员报告，在此情形下，**径行要求返还维修品并提供了虚假的返还理由，**的行为有违员工应遵守的职业道德和应尽的职业义务，故一审法院认为奥林巴斯公司可依据**的此行为进行处罚。关于迟到、旷工行为，奥林巴斯公司于2017年5月10日发出电子邮件对包括**在内的数名工程师工作内容进行调整，该电子邮件中未有对**工作进行安排的内容，此后亦未有证据显示奥林巴斯公司向**安排过具体的工作内容或告知过其此后的工作要求，故一审法院认为，**在长期担任工程师并从事客户上门服务的情况下，奥林巴斯公司突然停止**参与的所有工作内容，同时又未说明**新的工作内容或工作要求，且未有证据显示奥林巴斯公司及时向相应客户说明了服务人员的变更情况，此时**解释仍按照客户要求上门服务并无明显违背常理之处；**提供上门服务而通过日报方式报告工作符合常理，奥林巴斯公司在停止安排**工作后，现未有证据显示奥林巴斯公司就考勤方式提出要求，且**自述在接到奥林巴斯公司考勤要求后即按照要求进行打卡，结合前述有关工作内容变化问题的论述，一审法院认为奥林巴斯公司仅凭对**工作日报的不予批准及认为**未进行打卡即为缺勤为依据认定**存在迟到、旷工的行为不符合法律规定，一审法院对奥林巴斯公司的此部分处罚理由不予采纳。综上，虽奥林巴斯公司引述的迟到、旷工行为不能成立，但奥林巴斯公司引述的弃修行为符合处罚条件，一审法院对奥林巴斯公司作出的第二次警告处罚予以采纳。

因**确于三年内两次收到警告处罚，故一审法院认定奥林巴斯公司解除与**劳动合同的行为符合法律规定，一审法院对奥林巴斯公司要求不支付仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金的诉求予以支持。

一审法院未认定奥林巴斯公司主张的迟到、旷工行为，故奥林巴斯公司以旷工为由扣减**2017年6月工资不符合法律规定，奥林巴斯公司仍应按照仲裁裁决支付**2017年6月工资差额。

关于交通津贴，奥林巴斯公司发布的相关的电子邮件仅写明了适用对象，未写明具体适用条件，现有事实显示奥林巴斯公司曾向**支付交通津贴，一审法院有理由相信**应满足奥林巴斯公司发放交通津贴的条件，奥林巴斯公司虽于2017年5月10日起未再安排**的具体工作内容，但未有证据显示此时奥林巴斯公司对**的待遇有何调整及调整依据，故一审法院认为奥林巴斯公司仍应支付**交通津贴12972.39元。

奥林巴斯公司表示同意仲裁裁决的未休年休假工资差额，一审法院不持异议。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条之规定，判决如下：一、奥林巴斯公司无需支付**违法解除劳动合同赔偿金455604.26元；二、奥林巴斯公司于判决生效之日起七日内支付**2017年6月1日至2017年6月30日工资差额6174.96元；三、奥林巴斯公司于判决生效之日起七日内支付**2017年6月1日至2017年9月13日交通津贴12972.39元；四、奥林巴斯公司于判决生效之日起七日内支付**2016年4月1日至2017年9月13日未休年休假工资差额2431.34元；五、驳回奥林巴斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，**提交如下证据：证据一、奥林巴斯公司与其他员工的两份民事判决书，证明《就业规则》在2007年、2009年、2012年经过多次修订，修订内容并未经过民主程序，未向**告知，公司提交的《就业规则》不符合劳动合同法的规定。证据二、《OCM就业规则》，证明**入职时签订劳动合同时的《就业规则》中不可能有关于客户投诉的处罚规定，因此公司对**的第一次严重警告处罚无制度依据，公司系违法解除。证据三、OLYMPUS中国区组织架构重组相关说明，证明2017年4月1日以后，奥林巴斯公司的简称由OCM变更为OCSM。奥林巴斯公司对上述证据发表质证意见称，对证据一真实性认可，关联性、证明目的不认可，其他员工与**入职时间不同，与本案没有可比性；对证据二，关联性不认可，另案与本案情况有所区别，且公司对**作出处罚是依据多项事项，即使没有客户投诉，**向公司提供不实信息、虚报日报，公司就可以做出处罚；对证据三真实性认可，证明目的不认可，公司简称OCM和OCSM同时存在，且具体简称什么与本案无关。本院将结合案情对上述证据综合予以认定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案中双方争议焦点是奥林巴斯公司对**作出的两次严重警告处罚是否有效。关于第一次严重警告处罚，**上诉主张该处罚通知书中依据的《OCM就业规则》并非奥林巴斯公司提交的《OCSM就业规则》，《OCM就业规则》第45条第二款中并无“因个人工作失职造成客户投诉，对公司业务和形象造成影响的”规定，故第一次警告处罚无制度依据，对此本院认为，奥林巴斯公司对**作出的警告处罚并非仅依据客户投诉行为，《OCM就业规则》第45条第二款中亦规定“违反公司其他规定或出现相当于上述行为，经公司管理层决定应给予严重警告处罚的”，故即使根据**提交的《OCM就业规则》，奥林巴斯公司作出的警告处罚亦不存在违反规定之处，且警告通知书中亦写明**如有异议可于三日内提出书面意见，**虽在签收警告通知书时表示保留意见，但并未提交证据证明于三日内向奥林巴斯公司以书面形式提出异议。而在针对该份书面警告通知书下方的员工确认单中，**除签收外，手写“以上对儿研所张老师提供的事实本人保留意见”，故**系对该次警告所依据的事实存有异议，而非对就业规则中的相关制度依据提出异议。故一审法院认定该书面警告通知书合法有效并无不当。关于第二次警告处罚，涉及弃修行为和迟到、旷工行为的认定。关于弃修行为，**明知已不是涉案维修项目的负责人，且该项目已有新的负责人，**在知晓维修超期后未与新的项目负责人进行沟通或向主管人员报告，迳行要求返还维修品并提供了虚假的返还理由，此行为符合《就业规则》第45条第2款中应给予严重警告处罚的情形。关于迟到、旷工行为，奥林巴斯公司于2017年5月10日对包括**在内的数名工程师工作内容进行调整后，并未对**的工作进行安排，未告知**具体的工作内容和工作要求，亦未对考勤方式提出要求，而**称仍按照客户要求上门服务符合**的工作惯例和常理，故奥林巴斯公司认定**构成迟到、旷工的行为无事实依据，本院对此处罚理由不予采纳。根据《就业规则》第45条，“有下列情形之一的，给予严重警告的处罚”，对**的迟到、旷工行为不成立，但弃修行为符合处罚条件，故第二次警告通知书亦发生效力。因**三年内两次受到警告处罚，奥林巴斯公司据此解除与**的劳动合同，有事实和制度依据，本院对**上诉主张违法解除的理由不予支持。

因奥林巴斯公司主张**的迟到、旷工行为不成立，其以旷工为由扣减**2017年6月工资不符合法律规定，应当支付**2017年6月工资差额。关于交通津贴，奥林巴斯公司曾发放**交通津贴，交通津贴系**劳动报酬的一部分，其虽主张于2017年5月10日起未再安排**外出办公，但其亦未安排**具体的工作内容，亦未举证对**的待遇进行调整及调整依据，故一审法院认定奥林巴斯公司应支付**交通津贴并无不当。故对奥林巴斯公司上诉主张不支付**2017年6月工资差额及交通津贴的意见，本院不予支持。

综上，奥林巴斯公司、**的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由奥林巴斯（北京）销售服务有限公司负担10元（已交纳），由**负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒙　瑞

审 判 员　　金妍熙

审 判 员　　龚勇超

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　　俞　洁

法官助理　　王世洋

书 记 员　　赵　宇