广东乐达建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终1917号 上诉人（原审被告）：广东乐达建设工程有限公司。住所地：广东省南雄市雄州镇***66号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，公司职员。 委托诉讼代理人：***，江西赣信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月8日出生，汉族，住湖南省韶山市。 委托诉讼代理人：***，广东众同信律师事务所律师。 上诉人广东乐达建设工程有限公司（下称***司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院(2022)粤0224民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人***司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求或发回重审；2.***负担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院的判决认定事实不清，导致适用法律错误。一审法院将***提供真伪不明的《汇***木工工程量》认为是双方对工程进行结算的结算清单，系认定事实不清，理由如下：1.一审庭审时，***未提供《汇***木工工程量》原件进行核对。***称该文件在***劳动局，法庭未前往***劳动局核实，未经核实、真伪不明的文件，不能作为定案的依据。2.《汇***木工工程量》实际上是***司管理人员***对整个汇***木工所需的材料钱及工程量的一个预估，是***司提供给发包方***汇盛房地产开发有限公司（下称汇盛公司）要求确认的工程量，因为涉案工程是包工不包料的，并没有***司的盖章确认，***也没有签名确认，汇盛公司亦未确认。***司与***签订的《木工单项承包合同》也没有***司管理人员***签字确认，一审法院未对工程量进行充分的调查，仅凭一份***司与汇盛公司双方都未确认的工程量清单作为***司与***结算的依据，过于草率及武断。3.退一步讲，即便《汇***木工工程量》真实，也是***司与汇盛公司之间的事情，如果***司按与汇盛公司结算的工程量给***结算，***司承包工程的意义何在。***司与***签订有合同，双方签订的《承包合同》第二条明确工程单价以楼面平方计算，包模板的制作、安装、拆除，***和铁丝，施工期间或完工后都必须将材料分类整理、整齐堆放，按74.6元一平方米的楼面平方计算（包基础、包放线、包预埋件打眼、包每层拆完模板后清理干净），根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》中关于措施项目的规定，4#、5#楼除地下室部分外，以下部分只能按投影面积来计算，而不是按模板与水泥接触面积来计算，如果楼面竖立部分四周模板与水泥接触面积也要算给***，则自相矛盾。74.6元一平方米是一个综合单价，上述工程部分最多参照这个单价来结算，否则就有重复计量之嫌。或者也可以由***司与***重新约定计量的标准，不宜由一审法院直接认定。4.***在2021年5月便已经停工，根本没有完成上述工程量。***司在庭审中提交了***未完成工程量的相关证据--现场图片及未完成工程量。一审质证时，***当庭陈述：“最难的最高的工程我做了，容易的不做了”，需要提醒法庭注意的是，***司提供的《***汇***木工未完成量清单》的时间是在2021年5月27日之后，图片中***是在停工后和***司的现场管理人员一起到的现场，也就是说，即使按《汇***木工工程量》结算，也必须扣除工程款148466.80元。***存在明显违约行为，一审法院对***未完成的工程量的事实避而不谈，仅依据一个未经***司与汇盛公司双方签字确认的工程量预估材料款及工程量清单当作双方结算文件是错误的，请求二审法院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”一审庭审中，***没有提供签证之类的书面文件。事实上，除了《汇***木工工程量》中的预估材料款及工程量外，***并没有提供任何证据证明其完成的工程量。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，上述法律规定适用的前提是建设工程经验收合格，才可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但根据***司提供的未完成工程量计算及图片，***当庭承认根本没有按合同约定完成工程。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”之规定，***不能举证证实其工程量，应承担举证不能的不利法律后果。***司与***之间从未进行工程实体的验收计量，哪怕是阶段性的进度清单都没有，事实上，***司与***之间的工程量具体是多少，双方都没有一个具体的数字，***司要求与***重新核实工程量，或者由有资质的第三方机构来鉴定，法庭并未采纳，直接仅凭《汇***木工工程量》就作出裁判，依据和理由难以让人信服。既然双方对工程量有异议，***又不能提供充分的证据证实其完成的工程量，其诉讼请求不应得到法律支持。请二审法院查明事实，依法作出公正的判决。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。本案事实由以下几方面构成：一、建筑工程木工单项承包合同，可以证明***司与***就汇***木工工程承包事项达成一致，其中代表***司签名的是***、***。二、关于工程量，2021年5月27日制作的《汇***木工工程量》是***制作并签名确认，可以证明双方在2021年5月已经就***完成的工程量达成一致，***合计完成木工工程量1881193.16元。三、根据一审查明的付款情况，确认***司已经支付木工工程款1572998元，尚欠308195.16元。上述基本事实是构成一审判决的基础，也是本案的核心事实，本案事实清楚简单，***司的上诉理由以及在一审的辩解不成立，应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***司立即支付工人工资308095.16元；2.判令***司支付故意拖欠工人工资的利息及违约费共18万元；上述合计488095.16元。 一审法院认定事实：2019年11月21日，发包方汇盛公司与承包方南雄市乐达建筑工程有限公司（即***司）签订《汇***4#.5#.6#.7#住宅楼商业车库.地下室.人才公寓建设工程施工合同》，***司成为该工程的施工单位。案外人***为***司的项目管理人员，案外人***为***司法人亲戚。 2020年3月20日，***、***（合同甲方）与***（合同乙方）签订《木工单项承包合同》，约定：“一、本工程位于***建设路，汇***一期（4、5、6、7）号楼和人才公寓的木工工程以包工不包料的形式承包给乙方。二、本工程单价以楼面平方计算，包模板的制作、安装、拆除、***和铁丝，施工期间或完工后都必须将材料分类清理、整齐堆放，按74.6元一平方米的楼面平方结算（包基础、包放线、包预埋件打眼、包每层拆完模板后清理干净）。三、付款方式：乙方垫资六个板面，从第七层板面开始付工程款，每上一层付前一层板面80%的工程款，封顶后付总工程款的90%（包6号楼抵房款在内），剩余10%本工程项目验收三个月内全部付清，乙方从6号楼三层开始任选一套房抵扣作为本工程甲方支付乙方的工人工资，抵房单价起步价为4280元一个平方（从四楼开始每上一层需加50元一个平方），工程款抵扣以实际工程量结算为准。四、质量和安全要求：乙方必须保质保量顺利完成本工程项目，必须按图施工……五、如乙方中途退场按已完成工程量的50%结算清……。”合同落款处，***、***、***均签字确认。 合同签订后，***带领木工班组进场作业。***司于2020年7月至2021年1月21日，以“木工预支工程款，通过工行发到每人”的方式向***支付木工班组工程款1472998元，并附有《木工工人工资表》。2021年4月16日和22日向***共支付1万元，未注明款项用途。2021年5月，因***司与发包方汇盛公司存在纠纷，导致该工程停工。 2021年5月27日，有“***”签名的《汇***木工工程量》清单载明：6#7#地下室2647.09㎡、商铺2479.69㎡、三层板356.46㎡、标准层13791㎡、出天面层277.66㎡、机房和天面楼梯94.68㎡，小计19646.58㎡74.6元/㎡=1465634.86元；营销中心7500元、地下室因商铺支模无材料提早拆模回顶加固4人350元/人=1400元、商铺装模无塔吊清吊机2次1800元，小计10700元；4#5#地下室87.262674.6元/㎡=169249.5元、商铺高6米有超大梁工作难度是标准层的2-3倍单价以120元/㎡计算为143520元、基础剪力墙以38元/㎡计算为36069.6元、水池（38元/㎡）为23461.2元、基础承台和沙井集水井电梯地下室承井试压桩帽独立基础13980元、人才公寓引柱承台地梁18578元，小计404858.3元；合计1881193.16元。 2021年6月17日，***（木工班组工人）因工资问题向***人力资源和社会保障局（下称***人社局）信访，***人社局2021年8月16日作出处理意见要求建设单位和施工单位尽快做好工程款结算及支付工资。 2021年8月，木工班组承诺人***作出《***》载明“经甲乙双方协商约定，由甲方近期付10万元给乙方作为***汇***人工工资，并于近期甲方与乙方做好结算工作，剩余人工工资过年前付清。”***亦在该***上签字按印。2021年8月6日，***司向***支付工程款10万元，备注“木工工程款预支，通过工行发到每人”。至2021年8月6日，***司合计向***支付工程款1572998元，向***支付工伤款1万元。 2021年12月18日，有“***”确认签字的《木工工人工资表》写明金额为18万元。 ***司向一审法院提交的《汇***木工未完成量》载明：1.五号楼首层未完善的装模工程，面积为46米×26米×37.3元／㎡＝44610.8元；2.四号楼地下室全部未拆除并堆放好模板，拆除模板面积为24.8米×40米×18元／㎡＝17856元，材料堆放3.2万元；3.六、××号楼××层结构未装、拆除模板，人工工资3.6万元；4.六、七号楼内外墙爆模未凿除，170处，人工工资1.8万元。上述款项合计148466.8元。 一审庭审中，***明确如下事实：1.***没有相关建筑资质；2.***收到保险公司理赔的工伤支付款6654.92元；3.关于“利息和违约金如何计算”问题陈述为“合同约定，根据民法典的相关规定，按未做完工程工资的10%，四号楼上面17层未做，五号楼上面16层未做，商铺6.45米高，有3.2米的高的超高超宽梁未扎钢筋就停工，人才公寓做完基础就停工了，承认是工程没做完甲方停工，整个工程未做完工程180万以上工资这样得来的18万”。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***与***、***签订的《木工单项承包合同》系当事人真实意思表示，合同虽未加盖***司公章，但***司以其实际付款等行为对合同进行了追认，故该合同相对方实为***与***司。 一、关于《木工单项承包合同》效力的问题。因***并不具备相关承包资质，***司的行为属于违法分包，故双方签订的《木工单项承包合同》无效。同时，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，一审法院参照合同中关于工程价款的约定进行计算。 二、关于***要求***司支付工程款308095.16元是否应当支持的问题。 关于总工程款的问题。***司提出《汇***木工工程量》中记载的内容是属于木工材料款不是工程量工资款。一审法院认为，从该清单的内容看：首先，其计算所得的金额是根据楼面平方乘以单价74.6元/㎡来确定，而该单价与《木工单项承包合同》约定的计价方式一致，与***司提出的属于材料款的计算方式不符；其次，清单中有“地下室因商铺支模无材料提早拆模回顶加固”“商铺装模无塔吊清吊机2次”“商铺高6米有超大梁工作难度是标准层的2-3倍单价以120元/㎡计算”等内容的表述，与***司提出属于材料款的性质不符；最后，至2021年8月6日，***司已实际向***支付1582998元，***司认为已支付工程款数额远超出合同约定的金额，无须再支付任何费用，该意见与***、***签名的《***》所载内容相矛盾，亦与***人社局2021年8月16日作出要求建设单位和施工单位尽快做好工程款结算及支付工资的的处理意见内容相矛盾。故一审法院认为，该清单为双方对工程进行结算的结算清单，结算金额为1881193.16元。结合一审法院查明及认定的事实，***司已向***支付工程款合计1572998元，仍欠工程款308195.16。***主张308095.16元，一审法院予以支持。 关于2021年12月18日金额为18万元的《木工工人工资表》如何认定问题。一审法院认为，首先，涉案工程于2021年5月停工，双方已经于2021年5月27日对工程量进行了结算；其次，***司代付工人工资只是支付***工程款的方式之一，即根据合同的相对性，***司应当向***支付工程款，同时根据当事人意思自治原则，***司亦可根据双方的约定以代付工人工资的方式支付工程款。综上，虽然工资表上***签字确认的时间为2021年12月18日，但实际属于总工程款中的一部分，不应再重复计算。 关于***司提出的未完成工程量的问题。一审法院认为，***对***司提交的《汇***木工未完成量》有异议，《汇***木工未完成量》是***司单方制作，虽然***认为最难的最高的工程我做了，容易的不做了，但《汇***木工工程量》为双方对工程进行结算的结算清单，故一审法院不予以采纳。 三、关于***主张的利息及违约金问题。如前文所述，***与***司之间签订的《木工单项承包合同》为无效合同，且***对利息和违约金的计算是以未做完工程涉及的工程量为基数进行计算，依据不足，故***的该项诉请，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零三条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，于2022年5月12日作出(2022)粤0224民初223号民事判决：一、限广东乐达建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款308095.16元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费4310.72元(***已预交)，由***负担1589.72元，广东乐达建设工程有限公司负担2721元。一审庭审中，***同意***司迳付案件受理费，故***司负担的2721元由***司迳付***。 本院二审期间，***司向本院提交下列证据：图片、收条5份，证明***未完成工程量和***司支付了相应款项。***质证称：图片人是***，但对拍照时间和证明内容有异议；收条的三性均有异议，无收款人身份证明，无法确定真实性，无法证实款项是否实际支付，***与***司就工程已经达成结算，未完成事项与***无关。对上述证据本院认定如下：证据的真实性不予确认，且无法达到***司的证明目的。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查明，二审庭询中，双方均确认《汇***木工工程量》系因有工人向***人力资源和社会保障局（下称***人社局）信访，***司将***已完成的木工工程量计算出来提交给***人社局，并非***司与***对双方工程量的直接结算，但***表示其认可***司对自己所做工程量的结算，故以此主张工程款。***司表示***、***均是涉案工程的项目负责人，未再主张《汇***木工工程量》上的记载属于对整个汇***木工工程所需材料款和工程量的测算，而是认为该《汇***木工工程量》只是对***已完成工程量的预估，单上只有***一人的签名，无***的签名，不能作为认定***已完成工程量的依据。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”的规定，本案双方的合同履行持续至民法典施行后，且因民法典施行后履行合同发生争议，故本案应适用民法典的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕***司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：《汇***木工工程量》是否属于合同双方对于***已完成木工工程量的结算。 ***司主张《汇***木工工程量》系其提交给***人社局，仅是对***已完成工程量的测算，而非与***的结算，且该《汇***木工工程量》仅有***一人签名，无***签名确认，对***以该《汇***木工工程量》主张工程款不予认可。对此本院认为，首先，即使该《汇***木工工程量》是***司应***人社局的要求提供***班组的工程量而制作，但并不代表该《汇***木工工程量》就不具备真实性，即使应行政机关的要求***司亦应核实相关工程量再提交，在***司无充分证据推翻《汇***木工工程量》的情况下，对《汇***木工工程量》的真实性不应轻易予以否认。其次，《汇***木工工程量》列举了对各工程细项的计算，写明了单价和工程量（以及工程量的核算），包括一些改变单价的项目及原因都予以了详细写明（“地下室因商铺支模无材料提早拆模回顶加固、”“商铺装模无塔吊清吊机2次”、“商铺高6米有超大梁工作难度是标准层的2-3倍单价以120元/㎡计算”、“基础剪力墙、集水井、沙井水沟地下室电梯井以模板与水泥接触面积38元/㎡计算”），表明该结算单应是对工程量进行过实际核算所得出的，并非***司所提只是预估测算。再者，涉案合同由***、***代表***司与***签订，***司也认可***、***均是涉案工地的项目负责人，因此对于***而言，***有权限对工程量作出确认，且在***司之前已付给***的工资款中，对***班组工人工资的核算也是由***进行核算并确认，***司主张必须由***、***两人同时对***的工程量进行确认没有依据，本院不予采纳。因此，一审认定《汇***木工工程量》系双方对已完成工程量的结算并无不当，本院予以认可。 至于***司主张应扣减的未完成工程量，系***司单方制作，未得到***的认可，即使按照双方合同***应负责拆除模板，***司所列未完成工程量也并非全部是拆除模板的费用，还包括未装模板及凿除爆模的费用，***司提交的支付费用的收据无法确认真实性，费用支付也未经***确认或委托授权，因此该***司单方制作的未完成工程量单及案外人出具的收据不能作为扣减的依据。而且，涉案工程停工系因***司与业主发生矛盾所致，***系按照***司指示停工，部分模板未能拆除的原因不能归咎于***，且前述本院已认定双方对***已完成工程量进行了结算，故对***司要求扣减***未完成工程量的请求本院不予支持，一审处理得当，本院予以认同。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5921.43元，由广东乐达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十二日 书记员　　***