某某、江苏锦城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终3085号 上诉人（原审原告）：**，男，1968年8月9日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏锦城建设集团有限公司，住所地江苏省泰兴市济川北路58号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏银杏树律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人江苏锦城建设集团有限公司（以下简称锦城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初11020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：在一审判决3252893.63元基础上增判1747106.31元，并以500万元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由锦城公司负担。事实和理由：1.一审判决对工程造价认定错误。（1）锦城公司以总承包人名义承接工程后违法肢解转包，其以此目的订立的合同应属无效，锦城公司将工程分包给不具有建筑工程资质的**个人施工，内部承包合同亦显属无效，则总包合同约定的下浮6%和内部承包合同约定的下浮3%均为无效约定，不应作为计算工程价款依据采信；其次，合同约定的审计价系指锦城公司与业主之间原始的审定造价，与本案司法鉴定不是一个性质，一审法院机械的将总包合同约定的“按审计价的94%”直接套用司法鉴定造价进行下浮，缺乏合同依据，且工程款下浮属不当获利，不应支持，故鉴定确认不下浮的造价22859271.24元已经是成本价，应作为工程造价认定；（2）一审疏漏合同外的“填湖”及脚手架工程的计取约60万元工程款，如二审仍不能查明该两项合同外工程量，**将另行主张。2.税金认定错误。锦城公司已支付税金证据不足，且无明确约定应由**承担税金；3.已付款争议中的93500元、26323元、95000元、69680.71元认定错误。4.欠付款利息起算点错误。**施工工程在2014年已经实际使用，故利息应从2015年开始起算而不应从诉讼时开始起算。 锦城公司辩称，**上诉理由无事实和法律依据，不应采纳。工程造价鉴定程序系依据**申请启动，造价报告载明的承包价20956574.78元在质证时**对真实性、合法性并未提出实质性异议，该工程造价应予认定。**挂靠在锦城公司名下，双方签订的内部承包合同虽然无效，但是该合同对于税款的约定系当事人真实意思表示，应尊重当事人约定，合同明确所有税款均由实际施工人**承担，而一审法院仅判决了营业税及其他相关附加税，对开票时必然发生的企业所得税419131.50元没有认定，事实认定错误。欠付工程款数额在诉讼中经鉴定确认，则利息最早应从工程造价鉴定报告出具之日起计算。综上，请求二审驳回**上诉请求。 锦城公司上诉请求：撤销一审判决，驳回**起诉或其全部诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由**承担。事实和理由：1.一审程序违法。（1）建设工程施工合同约定了发生争议由淮安仲裁委员会仲裁，一审法院对本案无管辖权；（2）一审法院未受理锦城公司反诉**返还超付工程款2371793.9元的诉讼请求错误；（3）一审法院允许**撤回对淮安水岸风情置业有限公司（以下简称水岸风情公司）的诉讼请求，导致1380295.16元的借款和向***借款200万元等款项如何转为工程款支付事实不清。2.一审判决事实认定错误。（1）支付给***的10万元模板款、2014年1月28日借条1880295.16元中除**认可50万元之外的1380295.16元借款、代为偿还为**向***的200万元借款、2014年8月6日为**偿还的367200元借款、2014年10月9日借款17832元、2015年2月15日借款40万元，均未认定为已付工程款错误；（2）一审判决对工程造价认定为21114473.42元、**交给无锡市金顺经济咨询有限公司（破产管理人）的10万元保证金要求锦城公司返还、施工过程中的借款及**出具借条认可的利息11500元认为不属同一法律关系、必缴的企业所得税419131.50元未予理涉错误；（3）一审法院将《工程项目收入支出表（**）》载明的借款、相关款项予以片面取舍，漏判了其中的借款利息856400元、建造师费16000元、劳动统筹费41913.15元等计914313.15元。 **辩称，**与锦城公司之间***条款约定，业主与锦城公司合同约定的仲裁条款，与本案无关。反诉请求应当在15天答辩期内提出，而锦城公司在造价鉴定出具后的庭审中才提出，且其要求在程序上驳回起诉和实体上驳回诉讼请求自相矛盾。关于***的10万元没有**签字认可，***的200万元借款没有相应的银行汇款凭证，借款事实不能成立，其他的借款一审法院已经查明借款人和接收人不符，借款人不是**，综上，锦城公司上诉请求不能成立，请求驳回锦城公司的上诉请求。 **一审诉讼请求：判决锦城公司支付工程款500万元，并以500万元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按照银行贷款利率计算逾期付款利息；返还工程保证金10万元；对涉案工程享有优先受偿权。 一审法院经审理认定事实如下：2013年5月2日，水岸风情公司（发包人）与锦城公司（承包人）签订《清江古韵水岸风情街***工程施工合同》，载明：工程名称淮安市清江古韵水岸风情街二期工程，合同价款5880万元，最终结算价按审计价94%计算。本工程按《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》、《2004江苏省安装工程计价表》计算价格。同时，施工期间各类人工单价按苏建价2013（812）号执行（统一按二类工计取），中标后，由投标人包干，不因施工期间政策性调价、人员工资上涨等因素而作任何调整；土建结算总价=2004江苏省工程计价表计价94%；安装工程结算总价=2004江苏省安装工程计价表计价94%，本工程应由承包商自行完成，不准转包或擅自分包，若发现擅自分包，业主有权要求承包商退场，一切损失和后果均由承包商承担。发包人处盖有水岸风情公司公章和***印章，委托代表人处有***签名；承包人处盖有锦城公司公章和***印章，委托代表人处有**签名。 2013年7月31日，**与锦城公司签订《工程项目（内部）承包协议书》，载明：工程名称清江古韵水岸风情街（***）工程，工程造价7605.02万元。本工程最终结算价的97%确定为承包价款，此承包价款包含：人工费、材料费、机械费、进退场费、租赁费、小型工具、上级规费、开具工程款发票的税费金、临时设施费、管理费、项目措施费、文明施工措施、财务费用、员工劳动保险等费用。工程款支付办法：按进度到账款比例支付及公司规定办理，开工前代缴费用及开票税费金视为借款处理，支付工程款时必须经项目经理**、派驻负责人***审核签字后方可支付。 2013年5月，**组织人员进场施工，2015年初停工。 经**申请，一审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司（以下简称江淮公司）对涉案工程造价进行鉴定，2021年10月26日，江淮公司作出江淮鉴2021(0111)《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：一、当事人双方对工程施工内容及计算无争议部分的工程造价，经计算清江古韵水岸风情街二期工程中当事人双方无争议部分的工程造价为22859271.24元。依据2013年5月2日，发包人水岸风情公司与承包人锦城公司签订“清江古韵水岸风情街***工程”施工合同相关约定计算出最终结算价为21535239.32元。依据2013年7月31日锦城公司与工程项目承包人**签订了“工程项目（内部）承包协议书”相关约定计算承包价为20956574.78元。二、当事人对施工内容存在争议部分的工程造价。1.楼梯抹面。**称其施工完成了室内楼梯抹面工作，而锦城公司代表***表示室内楼梯抹面由装修单位施工，不是**施工完成。鉴定人现依据**描述做法对涉案楼梯抹面工程造价进行计算，经计算涉案工程楼梯抹灰工程造价73228.96元，以供委托人判断使用。2.配电房安装工程（照明、防雷部分）。**称其施工完成了配电房照明、防雷工程，而锦城公司代表***表示配电房安装部分不是**施工完成。鉴定人现依据施工图纸对配电房安装工程（照明、防雷部分）工程造价进行计算，经计算配电房安装工程（照明、防雷部分）工程造价为47628.91元，以供委托人判断使用。3.室外附属雨水井。**称其施工完成了室外附属雨水井30座，而锦城公司代表***表示雨水井不是**施工完成。鉴定人现依据**所描述做法对涉案工程室外附属雨水井工程造价进行计算，经计算涉案工程室外附属雨水井工程造价37040.77元，以供委托人判断使用。 锦城公司对配电房安装工程（照明、防雷部分）、雨水井部分是**施工事实不表异议，并认为楼梯是镶嵌大理石不需要抹灰。**认为楼梯背面没有镶嵌大理石，可以看到抹灰。 **对锦城公司下列付款事实认可：2013年8月付948000元、2013年9月付501600元、2013年10月付1043121元、2013年11月付2096654元、2013年12月付268500元、2014年1月付3189908.9元、2014年2月付2万元、2014年4月付457300元、2014年5月付173050元、2014年6月付22000元、2014年7月付371030元、2014年8月付1753914元、2014年9月付524240元、2014年11月付682360.5元、2014年12月付34000元、2015年1月付25803元、2015年2月付2371826元，共计14483307.4元。 **认可以借款方式从锦城公司领取下列工程款：2013年9月17日借款60万元、2013年9月27日借款332000元、2013年10月24日借款35000元、2013年10月25日借款9万元、2013年10月29日借款871103.46元、2013年10月30日借款99000元、2013年10月31日借款1万元、2013年11月12日借款36万元、2013年11月28日借款15万元、2013年11月29日借款216500元、2013年12月3日借款10万元、2013年12月5日借款8万元、2013年12月19日借款28000元、2013年12月30日借款156500元、2014年1月7日借款8万元、2014年1月15日借款106万元、2014年1月29日借款178330元、2014年4月25日借款14000元、2014年4月26日借款29000元、2014年4月28日借款2万元、2014年4月30日借款15000元、2014年5月7日借款5000元、2014年6月10日借款1万元、2014年6月23日借款2000元、2014年7月2日借款6500元、2014年7月5日借款1万元、2014年7月9日借款8000元、2014年7月15日借款15000元、2014年7月25日借款2000元、2014年7月29日借款4000元、2014年8月2日借款1000元、2014年8月8日借款4000元、2014年8月9日借款9000元、2014年8月26日借款2000元、2014年9月1日借款20万元、2014年11月25日借款2万元、2014年11月27日借款3000元、2014年11月28日借款5000元、2014年12月9日借款5000元、2014年12月12日借款2500元、2014年12月26日借款10万元、2015年1月12日借款1500元、2015年1月14日借款2000元、2015年2月15日借款2万元、2015年3月7日借款1万元，共计4971933.46元。 锦城公司向水岸风情公司开具工程款发票20956574.78元，支付税金715693.16元（已扣除**开具建筑发票305万元时交的税金）。 锦城公司主张其向水岸风情公司开具发票缴纳税金计715693.16元应由**负担。**认为税金中所得税应是锦城公司交，不同意负担。依照双方签订的承包协议约定承包价中含开具发票的税费金，故认定锦城公司向水岸风情公司开具发票所缴纳税款715693.16元应由**承担。 关于付款争议部分 1.锦城公司主张代**向***付款10万元，并提交江苏银行网上银行电子回单，及**于2013年10月24日出具的收条佐证。**不认可锦城公司代其向***付款10万元。一审法院认为：锦城公司向***付款10万元未得到**认可，故锦城公司主张代**向***付款10万元，证据不足，不予认定。 2.锦城公司主张2013年12月代**支付泥工及水电工工资93500元，并提交泥工及水电工11月、12月份借支表佐证。**对11月份借支表不表示异议，对12月份泥工及水电工借支表认为未经其签字确认，不认可。一审法院认为：锦城公司提交的2013年12月份泥工及水电工借支表，虽无**签字确认，但该借支表上有泥工及水电工签字确认，且签字人员与11月份借支表上人员大致相符，**未能举证证明已向其雇佣的泥工及水电工支付过12月份工资，故认定锦城公司代**支付泥工及水电工工资93500元。 3.锦城公司主张2014年1月代**付泥工补助工资26363元，并提交泥工补助工资表、会计**出具的说明、***及***出具的证***。**认可***、***是其工地的管理人员。一审法院认为：锦城公司提供泥工补助工资表虽无**签字确认，但有泥工领取时签名，并有***及***出具证***，故认定锦城公司代**付泥工工资26363元。 4．锦城公司主张于2013年10月25日付**25万元（其中：现金支付95000元，承兑汇票付155000元），并举证如下：（1）借条，载明：“借到人民币玖万元正，发瓦工多人工资。今借人***。”该借条上有**签名并署有“同意支付”。（2）收条，载明：“今收到江苏锦城公司现金玖万伍仟，承兑汇票壹拾伍万伍仟，合计贰拾伍万元。**”。**对收条真实性不表异议，认可收到承兑汇票155000元，否认收到现金95000元。 一审法院认为：***系代表多名瓦工领取工资，锦城公司称向***发放现金，合乎情理，且有***出具借条，并经**同意，证据较充分，故认定锦城公司该项主张中现金支付**款95000元，综上分析，认定锦城公司于2013年10月25日以借款方式向**付款25万元。 5．锦城公司主张2014年1月28日**借款1380295.16元，并提交**出具的借条复印件佐证。**否认该借款，并称借条是复印件，该款被***拿走。为此，锦城公司进一步举证如下：银行承兑汇票复印件和江苏银行网上银行电子回单，载明：汇款人为水岸风情公司，收款人为锦城公司，金额50万元。 一审法院认为：锦城公司提交借条虽为复印件，但明确载明出借人为水岸风情公司，故锦城公司主张**向其借款1380295.16元，证据不足，可待证据充分时另案主张。 6．锦城公司主张2014年8月6日**借款367200元，并提交**于2014年8月6日出具的借条佐证。**对借条的真实性虽不表异议，但认为其未收到该款。对此，锦城公司称，该款是打给会计**的，并举证如下：**于2022年5月29日出具《情况说明》，载明：“2014年8月6日**出具借条计367200元，是由（1）2014年7月31日出具的200万借条中一次性扣除的35万元利息。（2）由于施工地挖断燃气管道，**向***借款1万元用于管道维修。（3）***从泰兴带了10箱汾酒卖给了**，计7200元。三项款项367200元。”***在该《情况说明》下方署有“以上**反应情况属实，上述367200元当时是经过**同意转至**银行卡，后由**付现金转交给本人，如有不实，本人愿承担法律责任。” 一审法院认为：对锦城公司该主张，**称未收到借款。锦城公司称是支付给会计**的，用来返还**向***借款及利息买酒款。因出借人为***，不是锦城公司，故锦城公司主张**借款367200元，证据不足，不予认定。 7．锦城公司主张2014年10月9日**借款17832元，并提交**出具的借条佐证。**对借条的真实性虽不表示异议，但认为未收到该款。对此，锦城公司称**确实没有收到该款，该款是**向他人借款应支付的利息，由锦城公司向他人支付了，所以由**写了借条。 一审法院认为：因**否认收到该笔借款，锦城公司所举证据不足以证明受**指示代付他人借款利息，故锦城公司主张**借款17832元，证据不足，不予认定。 8．锦城公司主张2015年2月15日**借款40万元，举证如下：（1）2015年2月15日，由***出具的《工程款借据单》，载明：“今借到江苏锦城建设有限公司清江古韵水岸风情街二期款人民币1476000元，其中40万为**还***。”（2）借款明细，未注明何人手写的40万元**还***。（3）2014年11月24日，***（贷款方）与**（借款方）签订的《借款协议书》。（4）2014年11月25日，**书写的借到***人民币肆拾万元整。（5）中国工商银行借记卡账户历史明细清单，载明：2014年11月25日，从**的银行卡上转至跨行尾号为8139的账号40万元。 一审法院认为：锦城公司该主张因涉及他人权益，不予理涉。 9．锦城公司主张2015年2月15日**借款69680.71元，举证如下：（1）**于2015年2月15日出具的《借条》，载明：“借到人民币陆万玖仟***拾元柒角壹分。”（2）2015年2月15日书写的《计算明细》，载明：承兑①15万元，（直接支混凝土）15万元；②841645.04元；③259100元；④774214.67元。合计2024959.71元，②-④合计1874959.71元。上述②-④贴现：银行进账807979元和997300元，贴现息69680.71元。（3）银行承兑汇票4张，载明：金额分别为841645.04元、15万元、259100元和774214.67元。（4）江苏银行对账单明细，载明：2015年2月15日锦城公司账户发生807979元和997300元两笔款变动。**对借条真实性虽不表示异议，但认为未给付，并认为该款项是以贴息的名义做账的，应该是125万元的贴息。 一审法院认为：**对2015年2月锦城公司支付其工程款200余万元的事实不表示异议，并有借条和承兑汇票及银行对账明细相印证，故锦城公司主张借款69680.71元，证据充分，予以认定。 锦城公司主张**已向其还款金额及水岸风情公司退还保证金如下，即：2013年10月25日还款15.5万元、2013年12月30日还款9.85万元、2014年1月26日还款19万元、2014年8月6日还款200万元、2014年9月15日还1万元、2014年11月25日还款40万元；2014年8月28日退保证金40万元、2014年9月5日退保证金20万元，2014年11月2日退保证金20万元、2014年11月24日退还保证金10万元，共计375.35万元。 另外，因工人闹事，锦城公司为**垫付木工工资6万元、钢筋工工资154700元、架子工工资69900元、管理人员工资3万元。还为**垫付因生效判决履行脚手架工程款43万元和混凝土款26万元。上述合计1004600元。 另，锦城公司主张借款利息115000元及**向***借款200万元，与本案不属同一法律关系，不予理涉。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑业企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，水岸风情公司将涉案工程发包给锦城公司施工，锦城公司又以内部承包的方式将该工程转包给不具备建筑企业资质的**施工，锦城公司与**之间签订协议书应当认定无效。涉案工程已停工多年，双方当事人怠于结算，经鉴定确定了工程价款，**要求锦城公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。 关于工程量。江淮公司经法院委托出具鉴定意见，符合证据真实性、合法性、关联性特征，应作证据使用。经鉴定，**完成的涉案工程承包价为20956574.78元，各方对此未能提出实质性异议，予以确认。对争议工程价款认定如下：1、关于楼梯抹面。经鉴定涉案工程楼梯抹灰工程造价73228.96元，****是其施工的，锦城公司负有对他人施工的举证责任，其未能举证证明，故认定**完成楼梯抹面工程价款为73228.96元。2、关于配电房安装工程、雨水井工程。经鉴定工程造价47628.91元和37040.77元，锦城公司对工程系**施工不表异议，故认定**实际完成工程量为21114473.42元（20956574.78元+73228.96元+47628.91元+37040.77元）。 关于已付工程价款。根据查明的事实，认定锦城公司向**支付工程款（含以借款方式付款、垫付款及代付款）计17861579.73元（14483309.4元+4971933.46元+715693.16元+93500元+26363元+250000元+69680.71元+1004600元–3753500元）。 关于保证金。**主张按锦城公司要求向水岸风情公司支付保证金100万元，锦城公司已退还90万元，尚有10万元未返还。依据锦城公司与水岸风情公司的合同，**根据锦城公司的指示向水岸风情公司支付保证金100万元，水岸风情公司已将其中90万元退还锦城公司，锦城公司也将该90万元退还给**，故**要求锦城公司退还剩余保证金10万元，证据充分，应予支持。 综上分析与认定，**完成工程价款为21114473.42元，锦城公司尚有10万元保证金未退还，扣除锦城公司已支付工程款17861579.73元，锦城公司尚欠**工程款3352893.69元未支付。故**要求锦城公司支付工程款3352893.69元，证据充分，应予支持。**超过前述认定数额部分的主张，证据不足，不予支持。 **主张自2015年1月1日起至实际给付时止，以500万元为基数，按照银行贷款利率支付逾期利息，属诉讼主张不当，应予调整，即以欠付的工程价款3252893.69元（扣除保证金10万元）为基数，酌情确定从起诉之日（即2020年10月20日）起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、锦城公司于判决生效后十五日内一次性支付**工程款3252893.69元，并以3252893.69元为基数，自2020年10月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、锦城公司于判决生效后十五日内一次性返还**工程保证金10万元；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费47500元，由**负担13877元，由锦城公司负担33623元；保全费5000元，由**负担1500元，由锦城公司负担3500元；鉴定费181593元，由**负担51593元，由锦城公司负担13万元。 本院审理中，上诉人**认可锦城公司2013年10月30日通过江苏银行股份有限公司网银支付给***模板款10万元系支付其工程款。 本院经审理对一审判决中除锦城公司支付**部分工程款事实外，其他事实予以确认。 另查明，2014年7月31日，**与***签订《借款协议书》，约定**向***借款200万元，借期一年，年息17.5%，水岸风情公司作为保证人在担保人一栏中**。***依约于2014年8月6日打款200万元至**项目部账户，锦城公司将该款作为**收入扣减**偿还锦城公司的借款，后锦城公司、**、水岸风情公司通过结转方式，由水岸风情公司承担保证责任向***偿还自2015年8月6日起200万元的借款本息责任，作为已经向锦城公司履行了支付200万元工程款义务，为此，**出具收到200万元工程款的收条，并备注“借***，公司还”，后水岸风情公司实际向***履行还款义务。在水岸风情公司破产管理人与锦城公司仲裁案件审理中，水岸风情公司提供的《与锦城的往来明细》表确认***借款转付锦城公司工程款200万元，其出具的《关于融资借款说明》证明破产清算程序中未向**主张还款。后期在***诉讼水岸风情公司股东**和锦城公司股东***民间借贷纠纷一案[（2018）苏1283民初8360号]中，该生效判决书确认“2014年7月31日‘缔壹街’项目实际施工人**向***的200万元借款转为水岸风情公司向***的借款”，并判决**和***承担还款责任。 2014年1月28日**出具借条，内容为：“今借到水岸风情置业有限公司承兑汇票两张，***叁拾捌万零贰佰玖拾***角陆分，银行存款计人民币伍拾万元整，总***捌拾捌万零贰佰玖拾***角陆分”。同日，锦城公司向水岸风情公司出具1880295.16元的收据，备注“2***1380295.16元、存款50万元”。水岸风情公司财务记账凭证显示支付**项目部1880295.16元，水岸风情公司破产管理人提供的《与锦城公司往来明细》显示2014年1月28日支付锦城公司1880295.16元工程款，其出具的《关于融资借款说明》，证明1880295.16元已经作为支付锦城公司工程款清账，其在债权清算程序中未以**出具的借条向其主张债权。 2014年8月6日，**出具367200元借条，同日，锦城公司通过网银转账给**的会计**367200元。一审诉讼中，**出具《情况说明》证明该款组成：其中35万元为2014年7月31日向***借款200万元年息17.5%的利息，另外1万元为修复费和7200元酒款。***认可收到该367200元款项。 本院再查明，本案造价鉴定出具后，一审法院于2021年11月29日开庭，在法庭辩论终结前，锦城公司提起反诉，要求**返还超付的工程款2371793.9元（水岸风情公司已进入破产清算程序），法庭明确锦城公司就反诉主张另案诉讼，锦城公司未提出异议，在后续的诉讼中，锦城公司未再主张反诉请求，亦未提供书面反诉状及缴纳反诉案件受理费。 本案二审争议焦点：一、一审程序是否违法；二、工程造价应如何认定；三、两上诉人主张的已付款能否支持；四、上诉人主张的其他费用能否支持。 本院认为，涉案工程虽提前终止合同的履行，但**施工完成的2幢楼已交付使用，其诉讼主张工程款应予支持。当事人应当对其诉讼主张提供证据证明，不能提供或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。 一、关于一审程序是否合法问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”水岸风情公司与锦城公司签订的《清江古韵水岸风情街***工程施工合同》约定了仲裁条款，双方亦依照仲裁条款的约定申请了仲裁，现尚在仲裁审理期间。**虽系该工程实际施工人，但其不是《清江古韵水岸风情街***工程施工合同》签订的合同相对方，其与锦城公司签订的《工程项目（内部）承包协议书》***条款约定，锦城公司上诉主张本案应当仲裁程序审理，缺乏事实和法律依据。 **一审诉讼主张要求锦城公司承担给付工程款和保证金责任，水岸风情公司承担连带责任。诉讼中**撤回对水岸风情公司的起诉，系其行使诉讼权利，且水岸风情公司并非必要诉讼当事人，因查明案情需要，人民法院可以通过取证方式处理，故**撤回对水岸风情公司的起诉，但并不影响人民法院查明案件事实，故锦城公司上诉主张一审法院同意**对水岸风情公司撤诉申请，程序违法理由不能成立。 **诉讼主张工程款，锦城公司拟反诉主张退还超付的工程款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类物、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”本案一审是可以对本诉和反诉并案审理处理的，但因锦城公司提起反诉请求时，鉴定意见已经作出，案件事实已基本查清，且水岸风情公司刚进入破产程序，管理人正在筹备中，一审法院从有利于及时、高效解决当事人讼争角度出发，当庭要求锦城公司对其反诉另行主张，锦城公司并未提出异议，亦未要求缴纳反诉费，故一审程序并不存在明显违法，锦城公司主张程序违法的上诉理由，本院亦不予采纳。 二、关于工程造价认定。 1.工程款是否下浮问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同效力并不影响合同价款的结算。总包合同和内部承包合同均约定了总价下浮，系当事人对工程价款结算的约定，应作为双方结算工程款的依据。**主张该下浮系建立在审计结论而非鉴定意见的基础上，而合同约定审计的原则是参照2004年江苏省建筑与装饰、安装定额标准执行，与司法鉴定参照的依据一致，故审计与司法鉴定仅是属性不同，但依据的法律规定相同，作出的结论无实质性的差异，鉴定部门参照合同约定下浮作出最终的造价20956574.78元，不违反当事人约定和法律规定，应作为认定工程造价的依据采信。有争议的工程量，一审法院经审查确认157898.64元，应予支持，故一审判决认定**已完工程量为21114473.42元正确。 2.是否遗漏“填湖”“脚手架”工程量。**诉讼时认可该两项工程为合同外工程，但其并未提供签证等证据证明增量工程的事实。本院审理中，其亦未能进一步佐证该主张，故**应承担举证不能的法律责任。 3.税金范围界定。双方当事人在内部承包合同中约定总价包括“开具工程款发票的税费金”，锦城公司认为该约定的税费还应包含企业税。对此，本院认为，企业税系企业因经营行为应依法缴纳的税费，属于锦城公司的法定义务，该义务的转嫁应当明示，锦城公司主张已经约定由**承担，但内部承包合同仅约定开票税金，并未涉及企业税，锦城公司要求**承担41913.50元企业税，没有事实和法律依据。**主张合同无效，税费约定亦无效，因工程税金属于工程款的组成部分，其约定承担开具工程发票税金，应遵守诚实信用原则，一审判决其承担开票税金并无不当。 三、上诉人主张的已付款事实的认定。 1.**主张93500元、26323元、95000元、69680.71元不应认定为已付工程款。对该付款事实，一审法院审理期间，锦城公司提供了充分证据证明其实际支付了泥工及水电工工资93500元、泥工补助费26363元、工人工资95000元、银行贴息69680.71元。二审中，**亦未能提供证据推翻，故应认定上述款项支付的事实。 2.锦城公司代付***模板费用中争议的10万元，二审中，**认可向其支付的工程款，应予采纳。 3.**向***借款200万元事实。该款项在借款协议生效后，***于2014年8月6日向**项目部账户打款200万元，作为**的收入入账，在**向锦城公司还款375.35万元中已经认定为**于2014年8月6日偿还了锦城公司200万元借款事实，应视为**实际收取了***的200万元借款。后期，水岸风情公司、锦城公司、**通过结转的方式由水岸风情公司承担代位偿还责任，作为已向锦城公司给付200万元工程款，为此，**出具收条予以认可。水岸风情公司管理人对上述事实亦予以确认，鉴于证据相互形成锁链，且该事实亦被（2018）苏1283民初8360号生效判决认定，认定该200万元已作为工程款支付给**的事实，证据充分。一审判决将***入账200万元作为**收取认定，但对代位偿还行为以不属同一法律关系为由不予处理，逻辑错误。 4.1380295.16元的承兑汇票应否认定事实。从**于2014年1月28日出具的1880295.16元借条内容看，能够证明**领取了两***汇票和存单事实，且承兑汇票和存单表现形式均为纸质凭证，在借条出具之前即已客观存在（2014年1月22日已经背书），**认可收到其中的50万存款，否认收到两***汇票，不合逻辑。一审审理中，**对是否收到承兑汇票称“记不清楚”，后又主***汇票被***领取，其未能提供证据证明，应承担举证不能责任，故应认定**已经领取两***汇票计1380295.16元事实；其次，根据**、锦城公司、水岸风情公司相互结算习惯，**领取的款项均作为水岸风情公司已付锦城公司工程款结算，锦城公司亦向水岸风情公司出具收到1880295.16元工程款的收条，水岸风情公司财务账目亦显示支付1880295.16元工程款事实；第三，水岸风情公司破产管理人提供的《与锦城公司往来明细》和《证明》，均主张1880295.16元已经作为支付锦城公司工程款清账，其在债权清算程序中未以**出具的借条向**主张债权。上述证据相互形成锁链，应认定**实际领取1380295.16元承兑汇票事实，该款已经作为水岸风情公司支付锦城公司工程款，故该款亦应作为已付**工程款认定。一审判决对同一性质证据采用不同标准认定，法律适用不当。 5.**出具的367200元借条认定事实。锦城公司依据**出具的借条向其会计**打款367200元，**出具的《情况说明》证明债务的组成情况及该款支付***的事实，***认可收到该款，锦城公司付款行为应认定系受**指令实施的代为支付行为；其次，367200元中35万元为向***借款200万元利息，与借款协议相吻合，当事人利息的约定未超出法律规定的最高限额。根据对证据高度盖然性的认证原则，本院对债务的真实性、合法性予以认定，锦城公司代为**支付***367200元应作为支付向**支付工程款的事实认定。 6.锦城公司主张的2014年10月9日借款17832元、2015年2月15日借款40万元事实。锦城公司主张17832元为**支付的借款利息，虽提供**出具的借条，但锦城公司对借款事实及代付行为，未能提供充分证据证实，应承担举证不能的责任。另主张40万元系**与***之间发生的借贷关系，锦城公司未提供债务转移的证据，一审审理中，**亦主张应由***另行主张，一审判决以涉及案外人为由未理涉，不违反法律规定。 7.锦城公司主张的借款利息11500元和856400元事实。11500元利息虽然有结算的事实，但因对该借款发生的事实双方存在争议，锦城公司亦未能补强证据，就该款项双方可通过债权债务关系另行处理。856400元锦城公司主张系43万元和26万元借款从2015年11月2日至2016年8月23日期间形成的利息，双方存在争议，锦城公司可通过债权债务关系另行处理。本案不予理涉。 综上，应认定在一审判决确认已付款17861579.73元基础上追加认定锦城公司已付工程款3847495.16元（10万元+200万元+1380295.16元+367200元），合计锦城公司已付**工程款21709074.89元。 四、关于上诉人主张的其他费用问题。 1.锦城公司主张劳动统筹费、建造师费事实。劳动统筹费系建筑行业劳动保险费，由用工企业履行缴纳义务，**系不具有施工资质的个人，其不具有向社会保障机构缴纳保险费的条件，锦城公司主张**承担统筹费没有法律依据。建筑师费用在建筑工程中应属于管理费科目，锦城公司与**签订的内部承包合同已经约定了工程款下浮，应包含管理费，其要求**再行承担建造师费用没有合同依据。 2.**主张的利息起算点。根据上述查明的事实，因锦城公司已经超付工程款，故不存在利息支付事实。 综上所述，涉案工程造价为21114473.42元，锦城公司尚有10万元保证金未退还**，锦城公司已付**工程款21709074.89元，锦城公司已经超付**工程款494601.47元（21114473.42元+10万元-21709074.89元），**主张支付工程款诉请，不应支持。一审判决对已付款部分事实认定不清，法律适用不当，应予纠正。锦城公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省淮安市清江浦区人民法院（2021）苏08民初11020号民事判决； 二、驳回**一审诉讼请求。 一审案件受理费47500元，保全费5000元，**预交的上诉案件受理费46800元，合计99300元，由**负担。江苏锦城建设集团有限公司预交的上诉案件受理费47500元，由**负担33250元，余款14250元由江苏锦城建设集团有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　江东新 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十七日 法官助理　**朋 书 记 员　***