某某与济南某某刻科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终7284号 上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月18日出生，汉族，济南欧亚德智能机械有限公司服务经理，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：***，山东融平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南**刻科技发展有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人济南**刻科技发展有限公司（以下简称**刻公司）劳动争议一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判支持***一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由**刻公司承担。事实与理由：一审认定事实、适用法律及判决结果严重错误：一、本案争议焦点之一：竞业限制是否适用于***。一审判决认定***是竞业限制人员中负有保密义务的人员严重错误。1、关于竞业限制的适用人员。根据《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如果企业与不掌握商业秘密的普通劳动者订立了竞业限制约定，则该竞业限制约定无效。本案中，***并非**刻公司的高级管理人员、高级技术人员。如果是负有保密义务的人员，必须以企业确实存在商业秘密为前提。2、关于商业秘密。根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有非公开性、实用性、价值性、并采取了保密措施，这些要件缺一不可。本案中，**刻公司除了与***签订《保密协议》以外，**刻公司从未提出其拥有商业秘密，也未说明对其商业秘密采取了哪些保密措施，更没有提出***接触、掌握其商业秘密的证据。根据双方都认可的离职交接单，***离职时，双方也从未就商业秘密有任何的交接与涉及。3、本案中，***毕业于青岛新港科技学院机械工程及自动化专科，合同约定的工资为2000元，合同甚至未约定岗位，同样签订了《保密协议》。虽然离职前***的岗位是售后服务经理，但该岗位主要职能还是调度、部门人员管理、考核。工作中接触到的客户信息、以及涉及的培训（仅涉及设备基本知识与原理，设备构造、操作、维护与保养的基本常识及设备一般故障的诊断，以及与设备有关的安全知识）并不是商业秘密，是任何一个普通员工都可以接触到的。一审法院仅凭**刻公司单方出具的一纸派工单即推定***直接负责**刻公司相关激光设备的设计，是负有保密义务的员工，严重不负责任，严重错误。***所接触到的信息，是任何一个普通员工都可以接触到的。事实上，市场上有很多厂家都有类似的激光设备产品，仅济南就有邦德、**等多的激光设备生产企业，根据2018中国国际（济南）激光产业峰会披露的信息，2018年济南共有大大小小的激光企业近700家，2017年的海关统计数据，全国激光设备出口量排名前十的，至少有六家是济南的激光设备企业。虽然激光设备生产企业多，出口量大，但基本都是组装生产，主要的激光器、电气配件都是从专业生产商处采购。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**刻公司作为用人单位，应当对其拥有的商业秘密、***接触和掌握其商业秘密负有举证责任，未能提供证据或证据不足以证明的，应当承担不利后果。根据以上所述，一审判决认定***是负有保密义务的特定人员严重错误。**刻公司对不负有保密义务的普通员工设定竞业义务，违反法律、法规的规定。二、本案争议焦点之二：竞业限制约定是否有效。一审判决认定竞业限制约定有效严重错误，且自相矛盾。1、由上所述，***并不是负有保密义务的员，并不适用竞业限制约定。**刻公司与***签订的竞业限制约定是无效的。2、《保密协议》里仅约定了保密补偿金，但未约定竞业限制补偿金。***离职时以及离职后，双方也未就竞业限制补偿金、竞业限制补偿的金额进行过任何协商。特别需要指出的是，保密补偿金不是竞业限制补偿金，也不能代替竞业限制补偿金，两者也不矛盾。保密补偿金是用人单位和劳动者的约定条款，发放金额、发放时间取决于双方意思的自治和约定；而竞业限制补偿金是法律明确规定用人单位应当就竞业限制给予劳动者相应的竞业限制补偿，是法律明确规定的。保密补偿金不能取代竞业限制补偿金，也不能推定为竞业限制补偿金。在未约定竞业限制补偿金的情况下，竞业限制条款对劳动者没有约束力。另外，《保密协议》是用人单位即**刻公司提供的格式条款。根据《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。即使对保密补偿金与竞业限制补偿金理解有争议，也应当按照有利于劳动者的一方解释，而不是按有利于用人单位的一方解释。由于双方仅约定了保密补偿金，并未约定竞业限制补偿金，事后双方也未就竞业限制补偿金及金额进行过协商，**刻公司曾经支付给上诉的款项是双方约定的保密补偿金，不能推定为发放的是竞业限制补偿金。需要指出的是，一审判决对认定事项中，已经明确对**刻公司提交《账户明细查询》不予采信，但却又在采信的基础上做出判决，明显自相矛盾。关于保密补偿金，无论是根据国家统计局的相关规定，还是我国司法审判实践，为维护劳动者的合法权益，都不认可保密补偿金是工资构成的一部分。但一审法院在没有任何法律规定的情况下，竟然在判决中将保密补偿金直接推定竞业限制补偿金，并荒唐地认定保密补偿金是工资构成的一部分，从而推定协议中约定的保密补偿金是竞业限制补偿金，进而推定被竞业限制约定有效。一审法院明显忽视劳动者的合法权益，具有极强的主观性和偏向性。3、竞业限制约定严重侵犯了***的自由就业权。根据一审查明的情况，**刻公司经营范围：计算机软件的开发；小型机械设备、电源产品、电子设备的生产、销售；非专控通讯器材、计算机及耗材的批发、零售、维修服务、技术咨询；货物及技术进出口业务（国家禁止或涉及行政审批的货物或技术进出口除外）；普通货物道路运输；激光设备的技术开发、生产、销售以及其他按法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不需经营许可的项目。基本涵盖了国家未禁止和不需经营许可的各行各业。**刻公司提供的《保密协议》格式条款中，没有对竞业限制的范围、行业、地域、进行约定，按此约定，基本上剥夺了***的就业权，严重损害了劳动者的择业自由权和合法就业权。因此，保密协议中的竞业限制约定是无效的。4、需要说明的是，劳动合同的提示条款，也即特别约定：“甲方必须由法定代表人（主要负责人）或其委托代理人签名（**）。”**刻公司以此为由，在***在相关合同上签字后，都由**刻公司收回。**刻公司法定代表人或委托代理人至今未在劳动合同上签字，**刻公司至今也未向***交付合同原件，无视劳动法有关规定，损害劳动者的合法权益。三、一审法院认定***违约，明显错误。一审法院认定***违约，是建立在***是竞业限制的适用人员，以及竞业限制协议有效的基础上的，由上一、二条所述，***不是竞业限制的适用人员，竞业限制协议因没有约定竞业限制补偿金、未明确竞业限制的具体行业、地域等，该竞业限制约定是无效。另外，**刻公司是跨行业经营单位。根据《企业经营范围登记管理规定》第三条：经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记；第七条：跨行业经营的企业，其经营范围中的第一项经营项目所属的行业为该企业的行业。根据该规定，**刻公司所属主行业应为计算机软件开发。而按照一审法院的认定逻辑，无论***去计算机软件开发企业，还是去进出口企业、交通物流企业、甚至批发零售企业，都是违反约定的。这种认定显然是错误的。四、关于违约金。***并不存在违约，违约金的约定是无效的。即使假定存在违约金，一审法院对违约金的认定也显失公平。违约金是补偿性质的。根据《合同法》114条：“事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；并参考《劳动合同法（草案）》（征求意见稿）第16条第3款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。本案中**刻公司未提出有任何损失，即使假定***违约，一审法院对违约金额的确认也显失公平。综上，一审判决严重错误，严重损害***的合法权益。为此依法上诉，请求判如所请。 **刻公司辩称，一、关于竞业限制是否适用于***。***离职前的岗位为售后经理，工作内容包含对**刻公司客户所购激光设备的生产工艺、切割工艺、工艺表等核心机密。***离职前所属部门是**刻公司研发、生产、销售链条中的关键涉密部门，***作为涉密部门的部门经理当然属于负有保密义务的劳动者。一审认定事实清楚，证据充分。***诉称竞业限制不适用于其无事实和法律依据。二、关于竞业限制约定是否有效。双方签订的《竞业限制协议书》是双方自愿签订，是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《竞业限制协议书》中对竞业限制期限、竞业限制补偿金的支付方式、竞业限制范围等作出了约定。**刻公司在***离职后，按约定按月支付竞业限制补偿金，因此《竞业限制协议书》合法有效。三、关于***是否违约。**刻公司所属行业为激光行业，主营业务为激光设备的技术开发生产、销售，经营范围虽然非常广泛，但公司成立至今已获发明专利5项、实用新型专利19项、外观专利24项，且所获专利证书均为激光设备相关。一审认定**刻公司主要经营内容为激光设备相关，认定事实清楚，证据充分。***离职后到主营业务相同的山东**激光科技有限公司（以下简称**公司）工作明显违反了竞业限制协议约定。四、关于违约金。**刻公司研发、生产、销售的激光设备售价均价在50万左右，大功率的机器设备能达到l00-200万及以上，公司成立十五年多的时间，一直致力于激光设备的研发、生产，在行业中知名度较高。***在**刻公司掌握的无论是生产工艺、技术资料，还是客户信息都具有不可估量的商业价值。**公司成立于2017年，***在**刻公司掌握了大量激光设备相关的技术资料、工艺参数、客户信息等，离职后违反竞业限制协议到**公司工作，势必会给**刻公司带来不可估量的损害。双方约定的违约金尚不足以弥补**刻公司的损失，一审对违约金的认定事实清楚，证据充分，既符合情理，也符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***无须向**刻公司支付竞业限制违约金10万；2.确认竞业限制条款无效，对***不具有约束力；3.由**刻公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月10日，***与**刻公司签订期限为2015年6月10日至2018年6月9日的《劳动合同》，***从事售后经理。同日双方签订《保密协议书》，甲方为**刻公司，乙方为***，该协议约定：“1.乙方在合同期内，利用公司职务所知的产品制作过程、销售状况、客户名单及资料等商业秘密。2.甲方的商业秘密包括但不限于销售资料、技术图纸，公司规范性文件等。（二）双方的权利和义务为:1.甲方为乙方提供良好的工作平台，并根据乙方创造的经济效益给予奖励。2.乙方必须按照甲方的要求进行生产、设计、开发客户，有义务保守甲方所有的生产工艺、技术图纸、客户料等。3.乙方在双方解除劳动合同之后的两年内不得在生产同类或有争关系的其他企业内任职。保证不利用在甲方公司任职期间所知悉的客户查料、供应商资料为自己和他人谋利益。4.甲方在乙方离职后的两年内，给予乙方每月保密补偿，补偿金按国家有关规定执行。协议期限：1.聘用合同期内。2.解除聘用合同的两年内。乙方违反此协议，应向甲方支付违约金十万元整，本协议自动终止执行。2018年2月27日，***因各人员离职，双方劳动关系解除。后***入职**公司。 另查明，自2018年4月28日至2018年12月27日期间，**刻公司按月向***支付竞业限制补偿金，每月为2000元。 另查明，**刻公司的营业范围包括：另查明，**刻公司的经营范围包括：计算机软件的开发;小型机械设备、电源产品、电子设备的生产、销售;非专控通讯器材、计算机及耗材的批发、零售、维修服务、技术咨询;货物及技术进出口业务(国家禁止或涉及行政审批的货物或技术进出口除外);普通货物道路运输;激光设备的技术开发、生产、销售以及其他按法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不需经营许可的项目。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。 另查明，**公司的经营范围包括：激光切割机、激光雕刻机、激光器及零部件的技术开发、生产、销售、安装调试服务；计算机软件的开发、销售及技术服务；进出口业务。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。 另查明，2014年**刻公司的单丝杠低功耗多材质切割激光切割机被认定为济南市自主创新产品及济南名牌产品；2016年4月13日**刻公司获得混合切割机用激光发生装置的发明专利证书；2015年8月12日**刻公司获得光纤激光切割机外观设计专利证书；2015年11月25日**刻公司获得一种激光切割装置实用新型专利证书；2015年11月25日**刻公司获得光纤切割机外观设计专利证书；2015年12月23日**刻公司获得光纤激光切割机外观设计专利证书；2016年8月17日**刻公司获得一种切割机反射激光发生装置发明专利证书；2016年8月24日**刻公司获得旋转夹头及激光切管机的发明专利证书；2016年10月**刻公司获得光纤激光切割机十佳科技创新项目荣誉证书（其中项目人包括***）；2017年3月**刻公司获得混合切割机用激光发生装置专利；2017年3月22日**刻公司获得一种自动聚焦式激光头实用新型专利证书（其中发明人包括***）；2017年7月7日**刻公司获得滑动夹头及激光切管机发明专利证书；2017年10月**刻公司获得金属非金属两用光纤CO2混合切割机科技创新项目荣誉证书（其中项目人包括***）；2017年12月**刻公司化的光纤切割机中国外观设计优秀奖；2017年12月19日**刻公司获得一种激光切割机管材支撑模块实用新型专利证书。 另查明，2018年11月21日，**刻公司因与***的劳动争议纠纷，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：***向**刻公司支付违反竞业限制违约金10万元。该委经审查，于2018年12月25日作出济高新劳仲案字（2018）第1119号-1、济高新劳仲案字（2018）第1119号-2仲裁裁决书，裁决***向**刻公司支付违反竞业限制违约金100000元。***对上述裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，**刻公司与***签订的《劳动合同》及《保密协议》均系双方真实意思表示，约定内容亦符合相关法律法规规定，为合法有效的合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、***是否负有保密义务。二、本案中竞业限制约定是否有效。三、***是否存在违约行为。一、***是否附有保密义务。依据庭审中双方提交的证据及**，***的工作岗位为售后经理，直接负责**刻公司相关激光设备的设计，能够掌握**刻公司的相关商业秘密，故***为负有保密义务的员工。二、本案中竞业限制约定是否有效。双方签订的协议名称虽为《保密协议》，但根据协议约定内容来看，双方约定的所谓的保密费是在***离职后开始以竞业限制补偿金的形式进行发放的，且协议中约定了违约金，上述约定及实际履行情况均予保密费不一致，保密费是随工资一并发放的，为工资构成的一部分，是不能约定违约金的。综上，本案中保密协议实为竞业限制协议。另涉案协议中对于竞业限制期限作出了约定，且约定了竞业限制补偿金支付方式，且约定了相应的范围，为合法有效的竞业限制协议。三、***是否存在违约行为。依据庭审中双方提交的证据及**，***虽提交其与济南欧亚德智能机械有限公司的劳动合同，但因该公司与**公司系关联公司，且依据**刻公司提交的相关证据显示，***系在**公司工作，虽***不认可但未能提交足以推翻该主张的相关证据，应承担举证不利的法律后果。故***的实际工作单位为**公司，**公司在经营范围上与**刻公司存在部分相同内容，且通过**刻公司提交的专利证书等材料，可以看出**刻公司主要经营内容与激光设备相关。综上，**刻公司按照协议约定按月支付***竞业限制补偿金，而***违反双方签订的保密协议约定的竞业限制义务，应按照协议约定承担违约责任。故***主张的无需支付**刻公司竞业限制违约金10万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、***于判决生效之日起日内支付济南**刻科技发展有限公司竞业限制违约金10万元；二、驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供证据：2018年6月25日发表在中国新闻网的一篇新闻信息网页打印件，网址是www.sd.chinanews.cn，新闻标题是2018中国国际激光产业分会在济南举行。证明：济南激光生产厂家有几百家，产业链相对完整，***接触到的激光设备的通用常识并不是什么商业秘密。**刻公司质证称，对证据的真实性有异议，该证据系打印件，且与本案无关联，不能以此证明***接触到的是通用常识，**刻公司有众多自己自主研发的激光产品，生产工艺。本院认为，该证据系打印件，不符合证据的法定形式要件，且内容与本案无关，故本院不予采信。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。本案中，***与**刻公司签订的《劳动合同》及《保密协议书》,系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，对双方均具有约束力。***在**刻公司工作期间，工作岗位为售后经理，掌握**刻公司相关技术资料、客户信息激光设备的生产工艺、切割工艺、工艺表等核心机密，故依法应属于负有保密义务的人员。***自**刻公司离职后，入职在经营范围与**刻公司存在部分相同内容的**公司，已违反双方关于竞业限制的约定，应承担相应的违约责任，故一审认定***应向**刻公司支付竞业限制违约金10万元并无不当，本院予以确认。***于2018年2月27日离职，**刻公司自2018年4月28日至2018年12月27日期间按月向***支付竞业限制补偿金，***接受该款项后，并未要求解除竞业限制约定或终止履行竞业限制协议，故***的抗辩意见不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　梅 审 判 员　　曹　强 审 判 员　　*** 二〇一九年十一月五日 法官助理　　**月 书 记 员　　王　娜