某某、中海实业有限责任公司观海花园酒店劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁06民终6119号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月8日出生，汉族，住烟台市莱山区。 被上诉人（原审被告）：中海实业有限责任公司观海花园酒店，住所地烟台市莱山区观海路40号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人中海实业有限责任公司观海花园酒店（以下简称观海花园酒店）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，判令观海花园酒店支付***中夜**贴总计11169元；撤销一审判决第四项，判令观海花园酒店支付***2016年6月1日至2020年6月30日加班工资8256.40元。事实与理由：一、中夜**贴：把保安员视为非生产工人与省劳动厅文件精神和实际情况不符。***作为酒店保安员，不仅仅是坐在监控室看监控器和消防监控设施的职责，还要每隔2小时外出室外巡逻全酒店内外一万多平方面积的消防设施和安保状况，***是作为一线工人服务酒店的。一审对生产工人的概念理解不合理，且在劳动仲裁裁决书中认定应支付***夜**贴270元，充分说明莱山区劳动人事争议仲裁委员会认为***作为保安员符合“生产工人”的身份认定。观海花园酒店做诶山东省的酒店经营主体，应执行***［1997］360号文件的规定，不能排除观海花园酒店的义务，观海花园酒店给不给中夜**贴，不应以双方之间有无约定为前提。***作为酒店保安员只能获取极少量的《消防控制室值班记录》的拍照图片和数张被丢弃的原件作为证据，观海花园酒店已经按照国家消防法规保存了《消防控制室值班记录》原件，相关保安室的文件记录大概可以在观海花园酒店的档案室查到。根据最高院司法解释和消防法规，已经可以认定用人单位掌握了加班事实的证据，观海花园酒店应提供给法庭，否则承担不利后果。另外，观海花园酒店向莱山区劳动仲裁部门和一审法院提供了《考勤表》，考勤表已经清楚表明24小时至少三人值班，可以推断***有中夜班值班事实。根据***提供给一审法院的2月、3月、10月值班表可以表明***每月值中班20个，夜班20个。结合以上事实和法律依据，***提出依法享受中夜**贴的要求合理合法，观海花园酒店掌握加班事实的证据也是存在的。请求法院要求观海花园酒店提供其保管的《消防控制室值班记录》和消防控制室值班记录本，并予重新审理，根据***历年来在酒店值守中夜班的情况，给予相应中夜班值班补贴。二、加班费：2016年6月之后观海花园酒店保安经理将中班交接时间更改为14:45-24:00（正常应为16:00-24:00），中班工作时间每天增加1.25小时。一审法院认定***主张加班费，提交的部分消防控制室值班记录和值班表不足以证实每个中班期间均存在延长工作时间加班。***认为，其作为酒店保安员只能获取极少量《消防控制室值班记录》的拍照图片和数张被丢弃的原件，而观海花园酒店已经按照消防法规GB25201-2010建筑消防设施的维护管理的要求保存了《消防控制室值班记录》原件。事实上观海花园酒店原总经理***已经指示保安员所述的部门经理鉴于以往打官司要加班费的经历，有关《消防控制室值班记录》、《交接班记录本》等文件，一月一收集，相关保安室的文件记录大概可以在档案室查到。再结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条可以认定，观海花园酒店掌握加班事实存在的证据。观海花园应提供全部相关记录，由人民法院对加班事实和时长进行重新审理和认定。 观海花园酒店辩称，一、关于***上诉请求中夜**贴，***于2015年3月17日与观海花园酒店签订《劳动合同》，约定***从事保安岗位工资，合同起止时间为2015年3月17日至2020年9月30日。***从事保安工作，其工作的特殊性决定了其并非生产工人，其主张中夜班上班期间观海花园酒店应支付津贴没有法律依据和事实依据。二、关于***上诉请求加班工资，***在观海花园酒店工作期间确实存在夜间上班情况，观海花园酒店所发工资和奖金中包含其出勤工资及加班工资。***在观海花园酒店工作期间每天的延长工作时间累计计算，观海花园酒店统一安排调休，如不能安排调休也足额支付加班工资。双方终止劳动合同时观海花园酒店向其发放2015年3月至2020年9月期间的6年经济补偿金20562元，可以看出其平均月工资为3427元（合同约定月工资1910元）。退一步讲，观海花园酒店连续安排***在2020年3月休17天，2020年7月休19天，2020年8月休31天，2020年9月休30天，期间均发放满额工资，足够支持可能存在的加班补休等情况。如有加班也是每个月发放工资内体现加班费，每月工资发放后***从未提出疑问。***关于加班费等的诉求，不应支持。 ***向一审法院诉讼请求：1.判令观海花园酒店支付***中夜**贴11169元；2.判令观海花园酒店支付***2016年6月1日至2020年6月30日加班工资8256.4元；3.判令观海花园酒店支付全部诉讼费用。 一审法院认定事实：***2015年3月17日至观海花园酒店从事保安岗位工作，双方签订了期限自2015年3月17日起至2015年12月31日止的《劳动合同书》，此后每年续签，一直签到2020年9月30日。观海花园酒店从2018年1月开始为***缴纳社会保险费，一直缴到2020年9月。***的月工资标准为底薪1910元再加伙食补助费用每天20元，观海花园酒店通过银行转账方式支付***工资。2020年9月30日，观海花园酒店与***签订协议并支付经济补偿，双方终止劳动合同。 ***作为申请人申诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决观海花园酒店支付***2015年3月17日至2020年6月30日期间中**贴4599元、夜**贴6570元；观海花园酒店支付***2015年3月17日至2020年6月30日期间应休未休年休假工资13172.4元；观海花园酒店支付***2016年5月休息日加班工资差额314元；观海花园酒店支付***2016年6月1日至2020年6月30日期间延长工作时间加班工资8256.4元。该仲裁委于2020年12月8日作出烟莱劳人仲案字(2020)第857号裁决书，裁决观海花园酒店支付***2017年10月31日至2019年10月29日期间夜**贴270元；观海花园酒店支付***2016年3月17日至2020年6月30日期间应休未休带薪年休假工资13172.4元；观海花园酒店支付***2016年5月休息日加班工资差额314元；驳回***的其他申诉请求。***不服，诉至一审法院。 ***向一审法院提交证据：1.消防控制室值班记录本复印件3张，一共有四个保安，每天记录本记录交接班时间以及发生的情况，证明***加班的事实以及中夜班值班。2.消防控制室值班记录9张、照片打印件2张，证明***中班加班情况，也证明***中班应享受津贴和加班费。3.部门经理电脑里打印的3、10、11月值班表，表上没写哪一年，是部门经理对***的指令，证明***中夜班值班，应享受中夜**贴，还可证明观海花园酒店要求***中班加班的事实，应支付加班费。 观海花园酒店对上述证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，观海花园酒店称***属于上班，不是加班和值班。 观海花园酒店向一审法院提交证据：1.2019年10月至2020年9月考勤表，有本人签字，证明上班、休班、调休时间。***称对证据真实性有异议，2020年4月存在涂改，对证明内容有异议。 2.2019年10月至2020年9月工资表，证明观海花园酒店足额发放年休假、加班、补班、中夜**贴。***称对证据真实性无异议，对证明内容有异议，工资表中无法看出观海花园酒店的证明内容。 关于中夜**贴，***称其主张中夜**贴的事实依据是根据***具体工作计算，没有具体证据，是大体估算中夜班各657个。关于中夜**贴，***称双方没有约定，根据《山东省劳动厅、省财政厅关于调整企业生产工人夜**贴标准的通知》“实行三班制生产的企业，从事大夜班生产的工人和必须跟班生产的干部，夜**贴标准为每天十元；从事中班生产的工人和必须跟班生产的干部，标准为七元”的规定，观海花园酒店应该按照夜**贴标准10元/天，中班标准7元/天予以支付。关于加班，是指中班延长工作时间，中班的工作时间应是16时至24时，实际***工作时间是14时45分至24时。 一审法院认为，***在观海花园酒店从事保安工作，其工作的特殊性决定了其并非生产工人，其主张中夜班上班期间观海花园酒店应支付津贴，没有法律依据。***认可双方之间没有关于津贴的约定，其仅依据自己的计算方式估算中夜**贴数额，亦没有事实依据。***要求观海花园酒店支付中夜**贴，一审法院不予支持。仲裁裁决观海花园酒店支付***2017年10月31日至2019年10月29日期间夜**贴270元，观海花园酒店未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***主张加班费，其提交的部分消防控制室值班记录和值班表不足以证实其每个中班期间均存在延长工作时间加班，每个中班期间均由观海花园酒店安排其加班，***要求观海花园酒店支付2016年6月1日至2020年6月30日加班工资，证据不足，且***主张延长工作时间514.5小时仅依据自己的计算方式，其主张亦缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。 仲裁裁决观海花园酒店支付***2016年3月17日至2020年6月30日期间应休未休带薪年休假工资13172.4元、2016年5月休息日加班工资差额314元，双方均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院依法予以确认。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：一、中海实业有限责任公司观海花园酒店支付***2017年10月31日至2019年10月29日期间夜**贴270元；二、中海实业有限责任公司观海花园酒店支付***2016年3月17日至2020年6月30日期间应休未休带薪年休假工资13172.4元；三、中海实业有限责任公司观海花园酒店支付***2016年5月休息日加班工资差额314元；四、驳回***的其他申诉请求。上述一至三项合计13756.4元，限中海实业有限责任公司观海花园酒店于本判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费减半收取计5元，由***负担。 二审中，当事人未提交证据。 二审中，***与观海花园酒店均明确***实行的工时制度是8小时工作制。***明确其仲裁请求主张的2016年6月1日至2020年6月30日期间的延长工作时间加班是每个月有20天，14点45分上班，到当日24点下班超过了8小时，比16点上班延长1.25小时。观海花园酒店则主张***没有延长工作时间，是正常上班。***主张其一审中提交的消防控制室值班记录表上有个人签字交接班时间以及2019年10月25日交接班记录表照片、保安经理要求值班的10月值班表照片，清楚显示14点45分到24点值班的工作名单。***主张其在延长工作时间期间的工作内容是在保安室通过监控观察整个酒店、大院及内部设施安全消防状况，以及两小时一次到各个点去巡逻一遍，观海花园酒店主张***在延长工作时间期间的工作内容是保安。 二审中，***放弃关于支付2020年延长工作时间加班费的仲裁请求。关于2016年6月1日至2019年12月31日的延长工作时间计算方法，***主张按照其基本工资主张，在2016年、2017年加班一共是18个月共225小时，应该给予的加班费是1710元/月÷21.75天÷8小时×225小时×150%=3316.80元，2018年、2019年加班24个月共300小时，应给予加班费1910元/月÷21.75天÷8小时×300小时×150%=4939.70元，合计加班费是8256.40元。观海花园酒店对***主张的延长工作时间加班工资的计算方法的意见同答辩意见第二条。 观海花园酒店主张其一审提交的工资表、考勤表可以证明已经支付***加班费或安排调休。本院查明观海花园酒店一审提交的是2019年10月至2020年9月的考勤表及工资表，本案一、二审过程中观海花园酒店未提交2016年6月至2019年9月的考勤表及工资表。观海花园酒店主张2019年12月、2020年1月、2月、5月、6月工资表中的出勤工资一项包含加班费，此外同答辩意见一致，如有加班有调休。***主张虽2019年12月的延长工作时间加班费未足额发放，但是为方便计算不再主张2019年12月的延长工作时间加班费205元，并明确其本案中主张2016年6月1日至2019年11月30日延长工作时间加班工资8051.40元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于***仲裁主张的中夜**贴，根据山东省劳动厅、省财政厅《关于调整企业生产工人夜**贴标准的通知》（***［1997］360号）文件的规定，享受夜**贴的人员范围是实行三班制生产的企业中从事大夜班生产、中班生产的工人和必须跟班生产的干部。本案中，观海花园酒店的营业范围是宾馆、餐饮服务、物业管理、房屋租赁与维修，并非从事生产的企业，***从事的是保安工作，也不符合从事中班、大夜班生产这一条件。一审认定***并非生产工人并对***主张的中夜**贴未予支持，并无不当。 ***仲裁主张观海花园酒店支付2016年6月1日至2020年6月30日延长工作时间加班工资，二审中明确放弃关于2019年12月至2020年6月30日的延长工作时间加班工资的仲裁请求，是对其自身权利的处分，本院对此予以确认。关于***主张的2016年6月1日至2019年11月30日期间的延长工作时间加班工资，本院认为，***在观海花园酒店工作实行的是8小时工作制，***主张自2016年6月1日起每月有20天工作时间由16点至当日24点变更为14点45分至当日24点，工作时间延长1.25小时。***一审中提交的《消防控制室值班记录》原件、照片打印件，虽未涵盖其主张的自2016年6月1日至2019年11月30日所有日期，但是能够显示***交接班时间为14时45分左右，***一审中提交的《10月值班表》电脑表格照片打印件，也显示交接班时间有14时45分的时间点。对于***主张的加班事实，观海花园酒店并未否认，在一、二审诉讼过程中提出的抗辩均是已足额发放加班费和已安排***进行调休。一审以***提交的证据不足、缺乏事实依据为由对***主张的加班工资不予支持，未充分考量双方当事人的诉辩意见。对***主张的加班事实存在，本院予以采信。 观海花园酒店虽主张已足额支付***加班工资以及安排***调休，因此不应支付加班工资，但是一审中仅提交了2019年10月至2020年9月的考勤表及工资表，本案诉讼过程中观海花园酒店未提交2016年6月至2019年9月期间的考勤表及工资表。观海花园酒店提交的2019年10月、11月的工资表和考勤表中不能体现已支付***加班费和已安排***进行调休。因此，观海花园酒店主张的不支付***2016年6月1日至2019年11月30日延长工作时间加班工资，证据不足，本院不予采信。***主张的加班工资计算方法是依照其基本工资数额作为计算加班工资的基数，***主张的加班工资数额未超过法律规定的标准，本院对此予以采信。 仲裁裁决观海花园酒店支付***2017年10月31日至2019年10月29日期间夜**贴270元、2016年3月17日至2020年6月30日期间应休未休带薪年休假工资13172.4元、2016年5月休息日加班工资差额314元，双方当事人均未提起诉讼，一审予以确认，并无不当。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初666号民事判决第一、二、三项，限中海实业有限责任公司观海花园酒店于本判决生效之日起十日内履行； 二、撤销烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初666号民事判决第四项； 三、中海实业有限责任公司观海花园酒店于本判决生效之日起十日内支付***2016年6月1日至2019年11月30日延长工作时间加班工资8051.40元； 四、驳回***的其他申诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由中海实业有限责任公司观海花园酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　***