某某医药科技有限公司与中国药科大学制药有限公司服务合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏01民终2447号 上诉人（原审原告）：****医药科技有限公司，住所地在山东省济南市天桥区无影山中路**五环花苑**楼****。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州乐圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国药科大学制药有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市鼓楼区*****iv> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏当代国安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏当代国安律师事务所律师。 上诉人****医药科技有限公司（以下简称铭讯公司）因与被上诉人中国药科大学制药有限公司（以下简称药科大学制药公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初11174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铭讯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由药科大学制药公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、1.铭讯公司与药科大学制药公司于2017年2月1日签订的《推广服务协议书》（以下简称0201协议）约定，铭讯公司在协议期内协助其所指定的商业公司完成首年销售70万盒双氯芬酸纳缓释胶囊（商品为***，以下简称***胶囊）的任务，可见，双方已确定了产品销售目标量，此目标系双方经过大量的前期市场调研工作后最终确定的任务数量，足以证明铭讯公司作为一家多年从事药品推广及销售服务,有其专门的推广及销售渠道的专业公司,具备能够完成推广合同的任务数量的履约能力,药科大学制药公司对此予以认可，故0201协议约定的销售目标具有可行性和确定性。铭讯公司与河北国泰医药有限公司（以下简称河北国泰公司）于2017年3月30日签订的《推广服务协议书》（以下简称0330协议）约定，河北国泰公司在协议期内协助其所指定的商业公司在河北地区推广协议产品完成首年50万盒（第二年增幅15%，第三年增幅20%）的推广任务，同上所述，可以证明铭讯公司认可河北国泰公司的履约能力，0330协议约定的销售目标具有可行性和确定性。2.药科大学制药公司与江苏先声药业有限公司（以下简称先声公司）签订了***胶囊的国内总经销合作协议，并通知铭讯公司解除合同，属于单方违约，造成前述0201协议、0330协议均未能履行，导致铭讯公司与河北国泰公司约定的任务目标数量未能完成，过错完全在药科大学制药公司。3.0201协议已生效，药科大学制药公司在签订该协议时，对于因其违约可能造成的经济损失是可以预见的。药科大学制药公司授权铭讯公司作为***胶囊在北京、××、××、××、××等地区的独家推广服务商，合作期限自2017年2月1日至2019年12月31日，铭讯公司的销售任务为首年完成70万盒，第二年为80.5万盒，第三年为96.6万盒，药科大学制药公司应按每盒9.01元的标准支付服务费，合计为22263710元，即药科大学制药公司违约所致铭讯公司的损失。4.根据0330协议，河北国泰公司的销售任务为首年完成50万盒，第二年完成57.5万盒，第三年完成69万盒，与前述的9.01元单价相比较，每盒***胶囊的差价为4.01元（9.01元-5元），由此，铭讯公司遭受7077650元的可得利益损失，并未超出前述22263710元的范围，故铭讯公司主张的可得利益损失7077650元应获得支持。二、铭讯公司为履行0201协议已实际支出5384.3元，有相关发票予以证明，属于铭讯公司的直接损失，应由药科大学制药公司赔偿。根据0201协议约定，违约方应承担守约方因主***而支出的律师费，铭讯公司已实际支出律师费7万元，还要支出按实际执行金额20%计算的律师风险代理费，均应由药科大学制药公司赔偿。综上，药科大学制药公司的违约行为已由一审判决予以认定，应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条、第一百一十三条规定，赔偿给铭讯公司造成的直接损失及间接损失（可期待利益）。 药科大学制药公司辩称，铭讯公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。一审判决认定其单方终止协议已构成违约，其并不认可，但基于息诉原因未提起上诉。事实和理由：1.就0201协议、0330协议，铭讯公司、河北国泰公司能否完成约定的销售任务，均存在市场风险、具有不确定性。0201协议第三条约定首年任务量为70万盒，第二年增幅15%，第三年增幅20%，同时约定任务量完成率为90%即视为完成，可见该协议约定的任务量并非确定可以完成的任务量，存在一定的商业风险，具有不确定性。0330协议亦是如此。0201协议第4.10条约定，铭讯公司指定的商业公司按照协议约定向药科大学制药公司付款后，药科大学制药公司才需按每盒9.01元的价格向铭讯公司支付服务费，而铭讯公司尚未指定商业公司与制药公司签订买卖合同，也未向药科大学制药公司付款，故铭讯公司获得服务费的前提条件亦不存在，其能否获得服务费尚不确定。同理，铭讯公司是否需要向河北国泰公司支付服务费也尚未确定。故，任务推广量的不确定性以及获得服务费的不确定性，可以证明铭讯公司能否获得可得利益也不确定。2.铭讯公司主张的7077650元可得利益不具备可预见性。铭讯公司依据0201协议可获得的预期收益为22263701元，但此款项的计算方法规避了市场风险，并未扣除必要的经营和交易成本。同理，铭讯公司依据0330协议计算服务费差价也未扣除必要的经营和交易成本。3.铭讯公司主张实际损失5384.3元及律师费7万元等，缺乏事实和法律依据。铭讯公司提供的票据与其主张的金额不能一一印证，并不能证明实际发生了5384.3元的损失，应承担举证不能的法律后果。一审判决酌定实际损失5000元及律师费1万元，并要求药科大学制药公司承担诉讼费，并不公平，应适当分摊律师费及诉讼费用。 铭讯公司向一审法院起诉请求：1.药科大学制药公司支付为履行0201协议实际支出的费用5384.30元。2.药科大学制药公司赔偿可期待利益损失7077650元。3.药科大学制药公司承担前期律师费7万元以及按实际可执行金额的20%计提的律师风险代理费。4.本案诉讼费由药科大学制药公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月1日，铭讯公司与药科大学制药公司签订0201协议，约定：药科大学制药公司授权铭讯公司为***胶囊在北京、天津、河北、内蒙古、山西地区市场独家推广服务商。合作期限自2017年2月1日至2019年12月31日，期满自动失效。铭讯公司指定资质齐全的药品经营公司与药科大学制药公司另行签订书面购销协议，药科大学制药公司就协议产品向铭讯公司指定公司的供应价格不得低于18.60元/盒。协议期内，铭讯公司首年度协助所指定公司推广协议产品的任务量为70万盒，第二年度在上年度实际完成量基础上年增幅15%，第三年度在上年度实际完成量基础上年增幅20%。铭讯公司指定公司的首批提货数量为7万盒。铭讯公司须交纳市场保证金56万元，铭讯公司每年度协议目标任务完成率达到90%视同完成，否则，药科大学制药公司视实际情况有权按完成比例扣除铭讯公司保证金，并保留缩减铭讯公司推广服务区域的权利。铭讯公司指定公司按照购销协议约定向药科大学制药公司付款后，药科大学制药公司及时向铭讯公司支付9.01元/盒的服务费。此外协议还约定，双方发生纠纷的，守约方有权要求违约方承担主***而支出的包含律师费、诉讼费等在内的合理费用。同日，双方签订《补充协议一》，对于合作期限内铭讯公司在各年度须完成的推广任务数及推广费用的兑付详细进行了约定。 上述协议签订后，铭讯公司派员至北京、天津、河北、山西地区开展***胶囊的推广工作。2017年3月30日，铭讯公司与河北国泰公司签订0330协议，约定铭讯公司委托河北国泰公司为***胶囊在河北地区的市场独家推广服务商，合作期限自2017年4月1日至2019年12月31日，河北国泰公司指定资质齐全的药品经营公司与药科大学制药公司另行签订书面购销协议，协议期内河北国泰公司首年度推广任务量为50万盒，第二年度在上年度实际完成量基础上年增幅15%，第三年度在上年度实际完成量基础上年增幅20%。河北国泰公司指定公司的首批提货数量为8万盒。河北国泰公司须交纳市场保证金40万元。河北国泰公司指定公司按照购销协议约定付款后，铭讯公司及时向河北国泰公司支付5元/盒的服务费。该协议签订未及履行时，药科大学制药公司即通知铭讯公司终止合作。2017年6月8日，药科大学制药公司致函铭讯公司，称因其就***胶囊已与先声药业达成国内总经销合作协议，故终止与铭讯公司的0201协议。此后，铭讯公司与药科大学制药公司协商无果，遂委托贵州乐圣律师事务所诉至一审法院。 一审法院认为，双方签订的0201协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。药科大学制药公司辩称该协议上仅有其合同专用章并无其法定代表人签字故合同未生效的理由，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。协议书中未将铭讯公司应交纳的保证金56万元作为合同生效的条件，亦未约定保证金的交纳期限，且药科大学制药公司并无证据证明曾向铭讯公司催缴保证金，故药科大学制药公司辩称其终止协议系因铭讯公司未交纳保证金，与事实不符，一审法院不予采纳。0201协议中并未禁止铭讯公司通过发展区域推广服务商的方式履行合同，故药科大学制药公司关于铭讯公司擅自转委托的辩称理由亦不能成立。综上，药科大学制药公司终止0201协议的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。 关于铭讯公司主张的为履行合同支付的费用，虽然所提供的票据与主张金额不能一一印证，但考虑到其为履行合同确有必要合理支出，一审法院酌情认定5000元。关于铭讯公司主张的可期待利益，计算依据为其与药科大学制药公司及河北国泰公司之间两份协议完全履行后的差额，而铭讯公司及河北国泰公司是否能够完成《推广协议书》约定的任务数量存在不确定性，其不属于在合同履行后铭讯公司可以获得的利益，亦超出了药科大学制药公司在订立时可以预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故一审法院不予支持。关于铭讯公司主张的律师费，属于0201协议约定的违约一方应当承担的费用，一审法院对其合理部分予以支持，综合铭讯公司诉讼请求的合理性，铭讯公司的损失范围，药科大学制药公司的违约情形等因素，酌定为1万元。关于诉讼费的负担，虽然铭讯公司的诉讼金额欠妥且系导致诉讼费较高的原因，但本案纠纷系药科大学制药公司违约引发，其过错程度明显，故本案诉讼费由药科大学制药公司全部负担。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、药科大学制药公司于判决生效之日起五日内支***公司合理费用5000元、律师费1万元，合计15000元；二、驳回铭迅公司的其他诉讼请求。一审案件受理费61871元减半收取30935元，由药科大学制药公司负担。 对一审判决认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。 二审中，铭讯公司陈述，其提供了相应的票据证明实际支出费用为5384.3元，但其中一些费用因为没有开具发票，所以找了一些其他发票冲抵；关于未来三年正常履行合同需要支出的人工成本、税费等成本，因0201协议未能履行，其无法计算，也无法估算；因铭讯公司未代理销售过***胶囊，无法判断销售纯利润；根据0201协议，铭讯公司主要的任务是促成第三方与药科大学制药公司签订购销合同，所有的下级代理商必须直接和药科大学制药公司签订购销合同；0330协议是河北国泰公司与铭讯公司签订的代理协议，与河北国泰公司需要与药科大学制药公司签订购销合同是两回事，因药科大学制药公司一直未给予河北国泰公司***胶囊的销售授权，故河北国泰公司未与药科大学制药公司签订购销合同，河北国泰公司尚不能直接对外销售***胶囊；铭讯公司另外还与其他几家代理商进行了洽谈，但尚未签订协议。 药科大学制药公司陈述，铭讯公司未开展任何推广工作，也未缴纳保证金，更未向其披露与河北国泰公司签约情况；河北国泰公司也从未与药科大学制药公司联系、协商过授权销售***胶囊事宜；其通过电话催促铭讯公司缴纳保证金。 本案二审争议焦点在于：药科大学制药公司应否赔偿铭讯公司的直接损失5384.3元、可期待利益损失7077650元，以及7万元及按实际可执行金额的20%计算的律师代理费。 本院认为，铭讯公司与药科大学制药公司签订的0201协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。一审判决认定药科大学制药公司终止0201协议的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，双方当事人对此均未提起上诉，视为服判，本院依法予以确认。0201协议对于药科大学制药公司违约解除合同如何承担违约责任并无明确约定，根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，铭讯公司主张药科大学制药公司应赔偿直接损失5384.3元，但其提供的相应票据并不能证明其发生的直接损失为5384.3元，其也陈述有部分损失并无票据证明，而系其用其他票据抵冲，故应由其承担举证不能的法律后果，一审判决酌定其直接损失为5000元，并无不当，可予维持。其次，铭讯公司上诉主张药科大学制药公司应赔偿可期待利益损失7077650元。双方签订0201协议，系由药科大学制药公司授权铭讯公司作为***胶囊在北京、天津、河北、内蒙古、山西地区的独家推广服务商；而铭讯公司与河北国泰公司签订0330协议，系由铭讯公司授权河北国泰公司作为***胶囊在河北省的独家推广服务商。从前述两合同的签订情况来看，河北国泰公司仅为铭讯公司的下一级授权代理商，而非***胶囊的最终用户，两合同所记载的任务量，也仅为合同双方对于未来销售市场的一种主观上的判断，能否最终实现，仍依赖于河北国泰公司通过推广而获得的最终用户量所决定。0201协议约定铭讯公司指定资质齐全的商业公司与药科大学制药公司另行签订书面购销协议，故0201协议、0330协议所履行情况，最终需要通过该购销协议才得以最直观的反映***胶囊的销售量，才能够最终反映可得利益情况。现铭讯公司并未指定任何一家商业公司与药科大学制药公司签订所谓购销合同，即0201协议中铭讯公司的义务并未实际履行。铭讯公司发展河北国泰公司作为其下一级代理商，0201协议、0330协议所约定的任务量、单价之差并非认定协议履行后铭讯公司可以获得的利益，如以此为依据认定违约损失，也超过了药科大学制药公司订立0201协议时预见到或者应当预见到的范围，故本院对于铭讯公司的该上诉请求不予支持。第三，关于铭讯公司主张药科大学制药公司赔偿7万元及按实际可执行金额的20%计算的律师代理费。如前所述，铭讯公司的诉讼请求仅有直接损失5000元得到支持，其余的可期待利益的诉讼请求并未得到支持，一审判决综合其诉讼请求的合理性、损失范围、药科大学制药公司违约情况等，酌定律师费损失为1万元，由药科大学制药公司予以赔偿，并无不当，可予维持。铭讯公司的该上诉请求于法无据，本院不予支持。 综合以上，铭讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61871元，由上诉人铭讯公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年六月八日 书记员　　***