长春市雨嘉润建设工程有限公司、吉林省亨通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终6549号

上诉人（原审被告）：长春市雨嘉润建设工程有限公司，住所地经济开发区一区177栋334室。

法定代表人：翟吉霞，经理。

委托诉讼代理人：徐毅岩，吉林毅岩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省亨通建设工程有限公司，住所地长春市绿园区西新乡双龙村。

法定代表人：李俊庙，总经理。

委托诉讼代理人：邹爱军，吉林开祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙福佳，吉林开祥律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1986年7月30日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。

上诉人长春市雨嘉润建设工程有限公司（以下简称雨嘉润公司）因与被上诉人吉林省亨通建设工程有限公司（以下简称亨通公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

雨嘉润公司上诉请求：1.请依法撤销长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初233号民事判决书；改判由***向吉林省亨通建设工程有限公司承担给付工程款的责任或发回重审；2.一审、二审诉讼费由吉林省亨通建设工程有限公司负担。事实和理由：一、一审事实认定错误。首先，从合同形式上，雨嘉润公司认为一审法院没有查清本案存在的法律关系。在一审判决书中也没有阐述清楚雨嘉润公司之所以要向亨通公司承担给付工程款的理由，仅凭雨嘉润公司在合同上的印章一点就判决我公司承担给付工程款的责任，未免太没有说服力，也过于简单化了。我公司认为一审法院认定亨通建设工程有限公司与雨嘉润公司签订有《防水工程施工合同》，雨嘉润公司应承担给付亨通公司工程款的责任，该认定错误的理由之一是，亨通公司与雨嘉润公司所谓的合同存在两个法律关系，一是双方的施工合同关系；二是雨嘉润公司与***的表见代理关系。在本案中亨通公司诉称***是挂靠与雨嘉润公司，但是没有任何证据证明二者之间的挂靠关系。法院关于亨通公司认为的***与雨嘉润之间的挂靠关系非但没有查清，而是根本没有查。但是一审法院查明了***从上游公司取得了承包本项目的权利，此权利的取得不是以雨嘉润公司的名义，那么亨通公司凭什么说***与雨嘉润公司是挂靠关系呢。该认定仅仅凭借该合同上面有雨嘉润公司的印章，除此没有其他证据。一审法院对***这个一审被告应该不应该承担责任，其到底是一个什么样的法律地位没有阐述更没有查清。二是，如果***与雨嘉润公司不是挂靠关系，那么***代理上诉人在合同上签字，以什么身份，和雨嘉润公司构成什么法律关系，亨通公司向雨嘉润公司主张给付工程款的事实依据和法律依据是什么一审法院也没有查清。亨通公司与雨嘉润公司签订的合同上面雨嘉润公司一方的代理人为***，但是，***既没有雨嘉润公司法定代表人的授权委托书，也没有与雨嘉润公司法定代表人就合同事宜沟通过，***又没有出示雨嘉润公司是该项目承包人的证明，亨通公司仅凭一个签字就认定***是雨嘉润公司的代理人，似乎太盲目了些。我国《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在合同上盖章，雨嘉润公司一再强调有多种原因，也可能因为印章管理不善，被人滥用，也许是被别有用心的人盗用。一审法院审理时亨通公司的法定代表人一再承认她在和***谈合同时，强调我们公司一般只和公司签订合同，后来，***就拿出一份盖有雨嘉润公司印章的合同，这位法定代表人也承认，合同签订后他们也知道实际与他们签订合同的人不是雨嘉润公司，既然如此，亨通公司明知，合同上的印章不是雨嘉润公司盖上去的，仍然与其合作，显然不是合同的善意相对人，自己也应承担相应责任。如果说双方恶意串通，损害雨嘉润公司的合法利益也不为过。他们明知合同与雨嘉润公司无关，还与***签订合同，合同的后果责任只能由***和亨通公司承担。本案所签合同应该无效。雨嘉润公司认为本案***涉嫌盗用雨嘉润公司印章，侵占工程款，其除应承担支付工程款的责任以外，应被追究刑事责任。一审法院在不能排除合理怀疑的情况下，仅凭“现雨嘉润公司虽对施工合同的真实性有异议，但明确表示对施工合同上的公司公章不申请鉴定，应推定雨嘉润公司认可其在施工合同上的签章的真实性”，就认定雨嘉润公司应该承担支付工程款的责任，实属认定事实错误。其次，从合同内容上看，如果说该份合同的标的物为一般工程，一审法院如此认定基本可以说得过去，但是该合同的标的物是政府招标的工程，且该工程有明确的中标单位，有生效的法律文书证明该工程的实际施工人之一就是***，且中标单位（即发包单位）已经支付工程款，被***悉数领走。在由众多证据证明的情况下，雨嘉润公司没有案涉工程的承包权，也不是实际施工人，即我公司与该工程毫无关系，即我公司作为转包方没有可转包的项目，即不手握合同的标的，根本成不了合同的主体，与亨通公司没有法律关系，怎么能成为诉讼的主体。一审法院仅凭印章就判决雨嘉润公司承担支付工程款的责任，显然判决错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决雨嘉润公司支付工程款的同时判决雨嘉润公司要支付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。同时判决雨嘉润公司支付违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算，这样利息加违约金超过了百分之二十四，不符合法律规定，属于适用法律错误。

亨通公司辩称，请求维持一审判决。雨嘉润公司构成表见代理。原审判决认定了雨嘉润公司在案涉工程上签章的真实性，该认定正确。雨嘉润一审中提交证据自认李昌系案涉工程施工负责人之一，且在现实现场实际施工。且李昌在国家企业信用信息公示系统中信息显示为雨嘉润公司的监事，与雨嘉润公司法定代表人系夫妻或曾经系夫妻关系。我方在案涉工程施工现场过程中，***当时确实在现场指挥施工，李昌在现场对***的指挥调度和我方施工予以认可，并无异议。案涉工程建华监理公司对我房现场施工也未提出异议。我公司在原审庭审辩论前，依据合同相对性向雨嘉润公司主张案涉工程款项完全符合法律规定且***与雨嘉润公司是否存在挂靠关系没有关联性。雨嘉润公司在原审举证和庭审中陈述充分证明其虽然不是案涉工程政府招标的中标单位，但是不能影响其工作人员接受转包和分包，也不影响其工作人员再分包和转包。综上请求驳回上诉人的上诉请求。

***未到庭参加诉讼。

亨通公司向一审法院起诉请求：1.判令两雨嘉润公司、***连带向亨通公司支付工程款人民币150，276.50元，并以该金额为基数，自2017年10月16日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款利率的四倍计算利息至实际偿清之日止；2．判令雨嘉润公司、***以上述应给付工程款金额150，276.50元为基数，按照《防水工程施工合同》约定的每日千分之三向亨通公司支付违约金至实际偿清之日止；3.本案诉讼费用均由两雨嘉润公司、***负担。

一审法院认定事实：2017年10月7日，雨嘉润公司（发包方）与亨通公司（承包方）签订《防水工程施工合同》，主要约定雨嘉润公司将明珠小学校内屋面防水发包给亨通公司施工，承包方式为包工包料，承包单价为55元／平方米，以实际发生工程量结算。发包方派驻工地的代表为朱贺与承包方工地代表王铁民进行联系，负责办理各种施工、技术的签证，发包方有权对承包方在施工过程中的工程质量进行监督检查和验收，发现问题提交承包方整改。工程保修期5年，自验收合格之日起计算。承包方防水材料进入现场施工，发包方预付承包方工程款的75％，工程结束经发包方验收后，扣留3％的工程质保金外工程款一次性付清，若发包方不按期拨付工程款，由此产生的法律责任由发包方承担，发包方应按应付款的日千分之三向承包方支付违约金。该防水工程施工合同上加盖有雨嘉润公司公章及委托代理人***签名。雨嘉润公司对上述防水工程施工合同真实性有异议，但明确表示对该份合同上的雨嘉润公司公章不申请鉴定。2017年10月15日，雨嘉润公司派驻工地代表朱贺签字确认《明珠小学屋面防水面积》一份，记载明珠小学屋面防水面积合计2732.3平方米。

长春市南关区幸福中心小学校维修改造工程（含本案所涉工程）的建设单位为长春市南关区幸福中心小学校，施工单位为吉林省跻强建工集团有限责任公司。该维修改造工程于2017年10月20日竣工，2017年11月7日验收。2018年，案外人李昌和***曾以实际施工人的身份向法院起诉长春市南关区幸福中心小学校、吉林省跻强建工集团有限责任公司、杨宇峰建设工程分包合同纠纷，法院认定李昌、***为长春市南关区幸福中心小学校维修改造工程的实际施工人，判决施工单位吉林省跻强建工集团有限责任公司给付实际施工人李昌、***工程款355，000元及利息，建设单位长春市南关区幸福中心小学校在质保期过后，在欠付的质保金范围内就上述工程款承担连带给付义务。

庭审中，亨通公司明确诉讼请求，依据施工合同向雨嘉润公司主张工程款。

一审法院认为，亨通公司与雨嘉润公司签订有《防水工程施工合同》，约定亨通公司承包明珠小学校内屋面防水工程施工，现亨通公司已依约完成工程施工，雨嘉润公司亦应依约向亨通公司支付工程款，并承担逾期支付工程款的违约责任。关于雨嘉润公司其不具备被告主体资格问题，因《防水工程施工合同》明确载明发包单位为雨嘉润公司，且该施工合同上又加盖有雨嘉润公司的公章，现雨嘉润公司虽对施工合同的真实性有异议，但明确表示对施工合同上的其公司公章不申请鉴定，应推定雨嘉润公司认可其在施工合同上签章的真实性，雨嘉润公司作为被告主体适格。关于工程款的数额问题。2017年10月15日，雨嘉润公司派驻工地的代表朱贺签字确认了案涉屋面防水工程面积为2732.3平方米，依据双方签订的防水工程施工合同约定的工程承包单价55元／平方米，案涉屋面防水工程的工程总价款应为150，276.5元（2732.3平方米×55元／平方米），扣除合同约定尚未到期的3％的工程质保金4，508.3元（150，276.5元×0.03），雨嘉润公司应自2017年11月7日工程验收之日起向亨通公司支付工程款145，768.2元及利息，并承担逾期支付工程款的违约金。亨通公司在庭审中明确向雨嘉润公司主张权利，符合双方签订合同的约定，法院应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、长春市雨嘉润建设工程有限公司于判决生效后立即向吉林省亨通建设工程有限公司支付工程款145，768.2元及利息（自2017年11月7日起至实际给付之日止，2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长春市雨嘉润建设工程有限公司于判决生效后立即向吉林省亨通建设工程有限公司支付违约金（以145，768.2元为基数，自2017年11月7日起至实际给付之日止，2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的0.3倍计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算）；三、驳回吉林省亨通建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3，306元，由长春市雨嘉润建设工程有限公司负担3，215元，由吉林省亨通建设工程有限公司负担91元。公告费560元，由长春市雨嘉润建设工程有限公司负担。

本院二审期间查明：1.关于合同的签订过程，亨通公司述称：“***联系我单位，要求我单位施工防水工程，我单位要求***与我方签订书面协议，***就与我方签订协议并加盖了上诉人的公章。***在过程中并未告知我方他与上诉人之间的关系。我没有具体向***询问他与上诉人之间究竟是什么关系，实践中只要有合同就可以干活，一般都是员工或者是挂靠关系。”2.二审中，雨嘉润公司申请李昌出庭作证，李昌称：“案涉工程发包单位是幸福中心小学，中标单位是跻强公司，跻强公司中标后将案涉工程整体转包给吉林省麒宇建筑装饰有限公司，吉林省麒宇建筑装饰有限公司与我签订了转包合同，将案涉工程全部转包给我施工，我和***一块施工案涉工程，***负责分包。其中防水工程是否分包给了亨通公司我不清楚。本案诉讼后我才知道防水工程合同的事情，就本案的相关事情联系了***，***称不清楚，但是***说防水工程确实是亨通公司施工的。雨嘉公司是家装公司，我和***合伙期间，***经常和我一起到雨嘉公司，***也记不清楚是否在协议书上盖过公司公章，然而雨嘉公司在整个工程中没有任何角色。整个项目是我个人的行为，与雨嘉公司无关，且总工程款法院判决后，工程款没有给我，跻强公司说工程款给劳动局了，劳动局说工程款与我无关。劳动局说工程款给***了，***签字了。现在我也联系不上***。”3.吉林省长春市南关区人民法院作出的（2018）吉0102民初1855号民事判决书认定：“李昌、***二人实际现场施工，是该工程的实际施工负责人……跻强建工与幸福中心小学签订合同后，将工程非法转包给李昌、***。工程竣工后，跻强公司与***就幸福小学维修工程达成《2017年南关区幸福中心小学维修工程工程款结算协议》……”并判决吉林省跻强建工集团有限责任公司于本判决生效后立即给付李昌、***工程款人民币355，000.00元及利息。

本院认为，本案的争议焦点为雨嘉润公司应否承担工程款给付责任。吉林省长春市南关区人民法院作出的（2018）吉0102民初1855号民事判决书经审理查明，李昌、***为幸福小学维修改造工程的实际施工人，判令案外人吉林省跻强建工集团有限责任公司向其二人给付工程款项，李昌、***受有利益。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据亨通公司的陈述，***找到亨通公司负责案涉防水工程的施工时，并未告知其系代表或代理雨嘉润公司，更未向亨通公司出具任何授权委托文件，亨通公司称***虽无代理权，但其代理行为构成表见代理的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。虽《防水工程施工合同》上盖有雨嘉润公司的公章，但雨嘉润公司及李昌能够对加盖雨嘉润公司公章的原因作出合理解释，且现无任何证据能够证明雨嘉润公司曾以任何身份参与幸福小学维修改造工程项目的施工，综上，应认定亨通公司实际系与***形成建设工程施工合同关系，***应承担工程款给付之责任。利息系用益的对价，违约金系合同中约定的违约责任的承担方式，二者并非对同一法律事实的重复评价，一审法院同时判决承担利息及违约金，并无不当，本院予以支持。

综上所述，雨嘉润公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初233号民事判决第三项；

二、变更吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初233号民事判决第一项为***于判决生效后立即向吉林省亨通建设工程有限公司支付工程款145，768.2元及利息（自2017年11月7日起至实际给付之日止，2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、变更吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初233号民事判决第二项为***于判决生效后立即向吉林省亨通建设工程有限公司支付违约金（以145，768.2元为基数，自2017年11月7日起至实际给付之日止，2019年8月19日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的0.3倍计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.3倍计算）；

四、驳回吉林省亨通建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3，306元，由***负担3，215元，由吉林省亨通建设工程有限公司负担91元。公告费560元，由***负担。二审案件受理费3，215元，由吉林省亨通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　张磊鑫

审判员　　于佳鑫

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　宫士杰