某某、云南官房地基基础有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）云05民终899号

上诉人付荣飞与上诉人云南官房地基基础有限公司（以下简称官房公司）、原审被告保山恒邦百货商贸有限公司（以下简称恒邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人付荣飞上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回官房公司的反诉请求。理由是：1.原审采信没有法律效力的《补充协议》作为定案依据错误。该《补充协议》未在举证期限内提交且是复印件，无法与原件核对。协议只有官房公司盖章而无付荣飞签名捺印。协议载明“若因承包方主观原因造成工期延误，发包方对承包方处以违约金5000元每天的工期惩罚。”原审未查明工期延误原因即支持官房公司的违约金主张错误。2.本案付荣飞向官房公司分包的土方外运工程是整个工程项目的辅助性工程，工期依托于官房公司主体工程的进度，付荣飞无权确定工期。根据付荣飞提交的《工程支付证明》及《收条》《外运土方工程款支付清单》，能证明双方根据工程实际不断通过口头协商和实践行为进行了灵活调整，没有确定的工期，否则官房公司不会与付荣飞进行最终结算，且支付了绝大部分工程款。其次，官房公司与恒邦公司签订的《建设工程施工合同》也未约定工期，付荣飞与官房公司签订的分包合同未约定工期才符合客观事实。3.一审错误认定工期延误77天，并判决付荣飞支付官房公司违约金385000元，不仅让付荣飞无法讨要自己的工程款80000元，反而要支付对方30多万元，显失公平。

针对付荣飞的上诉，官房公司答辩称，1.官房公司提交的《补充协议》与付荣飞提交的一致，一审予以采信正确。2.双方对工期明确约定为2018年4月30日，官房公司一审已提交证据证明工期延误至2018年7月17日是付荣飞的原因，根据《补充协议》约定，付荣飞应承担5000元/天的违约金。3.付荣飞在本案中已将其劳务再次转包给杨德军，并从中获利，不存在不公平的事实。 上诉人官房公司上诉请求：撤销原判第四项，改判付荣飞支付官房公司因工期延误造成的损失250000元。理由是：一审已经认定付荣飞工期延误构成违约，并判决付荣飞支付官房公司违约金385000元。官房公司在一审提交的《工程结算书》和《保山恒邦天悦大酒店基坑支护扣除项目汇总》，证明结算时恒邦公司扣除了官房公司工期延误损失250000元已实际发生，一审不予支持错误。 针对官房公司的上诉，付荣飞答辩称，恒邦公司与官房公司的承包单价是80元每方，官房公司转包给付荣飞50元每方，官房公司在本案中没有经济损失。《补充协议》双方没有签字确认，不发生法律效力。官房公司一审提交有付荣飞签名的《补充协议》是复印件，协议中的违约责任约定不适用于本案，同时官房公司无证据证实工期延误，其违约金主张不应支持。

原审原告付荣飞一审诉讼请求是：1.判令被告官房公司向原告支付拖欠的工程款80000元；2.判令被告恒邦公司对工程款80000元承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由被告承担。 原审被告官房公司一审反诉请求是：1.判令原告向被告支付因工期延误产生的违约金385000元；2.判令原告向被告支付因工期延误造成的实际经济损失250000元；3.反诉案件受理费由原告承担。

原审被告恒邦公司答辩称，与其存在合同关系的是官房公司，官房公司与付荣飞的合同关系与其无关。

原审法院经审理确认的本案事实是：2015年8月被告恒邦公司与被告官房公司签订《建设工程施工合同》，约定“被告恒邦公司将保山恒邦天悦大酒店基坑支护工程设计及施工、土方外运工程发包给官房公司进行施工，合同暂定总价为1059万元；该工程不允许被告官房公司分包或转让。”2016年6月24日被告官房公司与原告付荣飞签订《约谈纪要》，约定“被告官房公司将其承包的保山恒邦天悦大酒店基坑支护工程中的土方挖运工程分包给原告付荣飞，土方挖运（不含桩芯土）单价为50元/m3（开票），桩芯土挖运单价为41元/m3（开票），单价均为固定包干单价，工作包含土方挖运及场内外临时道路铺垫等；原告付荣飞承担土方挖运施工带来的相应工期、安全、质量责任，如因自身原因给被告官房公司或第三方造成损失的，由原告承担所有责任和损失。”2017年11月15日原告与被告官房公司签订《补充协议》，约定：“保山恒邦天悦大酒店全部基坑内土方外运完成时间为2018年4月30日，若因承包方主观原因造成工期延误，发包方对承包方处以违约金5000元/天的工期惩罚，如因承包方原因建设单位给予工期提前奖励，按2000元/天计算。”《约谈纪要》签订后，原告进驻工地进行施工至2018年7月17日止，完成了保山恒邦天悦大酒店基坑挖运工程；被告官房公司自2016年8月8日起先后多次向原告支付土方挖运的工程款。2018年9月11日被告与原告就外运土方工程款进行结算确认：“由原告承担的外运土方总量为54675.7m3，其中单价为44元/m3的土方总量为12990m3，金额为571560元，单价为50元/m3的土方总量为24532.78m3，金额为126639元，单价为55元/m3的土方总量为17152.92m3，金额为943410.6元；砖渣6车，金额5100元，合计总金额为2712085元，已付工程款1799775元，剩余工程款912310.6元，当日再付832310元，剩余80000元在被告官房公司拨付土方款时一次付清给原告。”双方结算后，原告多次向被告官房公司追索未果。 另查明，2019年12月17日官房公司与恒邦公司签署的《工程预结算书》并未实际履行。

原审认为，本案本诉的争议焦点为：1.被告是否向原告支付工程款8万元？根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原告已按双方的合同约定，完成了保山恒邦天悦大酒店基坑土方挖运工程，双方于2018年9月11日对完成的土方挖运工程量及工程款进行了结算确认，工程款合计为2712085元，被告官房公司已支付2632085元，剩余工程款80000元未付，现原告要求被告官房公司支付拖欠的工程款，符合法律规定和合同约定，予以支持。2.被告恒邦公司是否为上述未付工程款承担连带清偿责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因被告官房公司与被告恒邦公司就保山恒邦天悦大酒店基坑支护工程设计及施工、土方外运工程未进行最后的工程款结算，被告恒邦公司仅在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。 本案反诉的争议焦点为：1.原告是否向被告官房公司支付违约金38.5万元？根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，原告与被告官房公司在《补充协议》中约定，保山恒邦天悦大酒店基坑土方的挖运工程于2018年4月30日完工，而原告并未在约定的期限内完成，直至2018年7月17日才基本完工，逾期77天，已构成违约，依法应向被告官房公司承担违约责任，现被告官房公司要求原告按双方的约定即5000元/天的标准计算违约金为385000元，符合法律规定和合同约定，予以支持。2.原告是否向被告官房公司赔偿损失25万元？根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”本案中，被告官房公司在未征得被告恒邦公司同意的情况下，违反合同约定将保山恒邦天悦大酒店基坑土方的挖运工程分包给原告，对该工程的逾期完工存在过错，且其也未提供证据证实损失25万元已实际产生，故该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，原审判决如下：一、由被告（反诉原告）云南官房地基基础有限公司于本判决生效之日起三十日支付原告（反诉被告）付荣飞工程款80000元。二、由被告保山恒邦百货商贸有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、由原告（反诉被告）付荣飞于本判决生效之日起三十日支付被告（反诉原告）云南官房地基基础有限公司违约金385000元。上述一、三项抵扣后，原告（反诉被告）付荣飞于本判决生效之日起三十日支付被告（反诉原告）云南官房地基基础有限公司违约金305000元。四、驳回被告（反诉原告）云南官房地基基础有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：官房公司与付荣飞之间的《补充协议》是否有效？官房公司主张的工期延误损失是否成立？ 二审中，付荣飞向本院提交官房公司《请款报告》及《工程款支付申请表》，证明工期延误原因在发包方，官房公司为此还向恒邦公司申请了挖机闲置台班费30000元。 官房公司质证认为付荣飞提交的证据是复印件，没有签字盖章，不予认可。报告落款是工程完工后的2018年9月4日，与恒邦公司结算时扣除25万元工期延误费用相矛盾。 恒邦公司认可曾向官房公司支付过挖机闲置费30000元，因7月份雨水较多导致挖机闲置，公司承诺予以补偿。

本院认为，官房公司与付荣飞2016年6月24日签订《约谈纪要》后，付荣飞已进入恒邦公司工地进行土方外运工程施工，2017年11月15日《补充协议》虽然没有付荣飞的签字捺印，但官房公司与付荣飞均持有该《补充协议》并实际履行，故该《补充协议》有效并对双方具有法律约束力。《补充协议》已约定工期至2018年4月30日，而官房公司于2017年5月、2017年12月、2018年3月多次催促付荣飞履行土方外运义务，2019年12月17日恒邦公司与官房公司结算时扣除官房公司工期延误费用250000元，故本案存在因付荣飞的原因造成工期延误的事实。但二审中恒邦公司确认本案工期延误还存在雨水的影响，故工程延误77天并不仅是付荣飞的原因，一审按77天计算付荣飞的违约责任不当。 工程结束后，官房公司与付荣飞于2018年9月11日进行了结算，确认付荣飞的工程款为2712085元，官房公司已付2632085元，还欠80000元。双方结算时工程已经结束，官房公司已知道工期延误的事实，该结算系双方对履约情况进行的总结，结算价款已包含付荣飞不当履行的责任，结算行为对双方均有法律约束力。结算完成后，官房公司在本案付荣飞起诉其支付80000元尾款时才主张付荣飞还应承担工期延误责任，其本质是否认双方的结算行为，违背诚信原则，同时其主张工期延误77天均是付荣飞的责任证据不足，付荣飞请求二审改判的上诉理由成立。 同理，因官房公司要求付荣飞承担工期延误违约金385000元的理由不成立，其要求付荣飞承担恒邦公司扣减的工期延误费用250000元的理由亦不成立，本院对其上诉主张不予支持。 据此，一审认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初2832号民事判决第一项，即“由被告云南官房地基基础有限公司于本判决生效之日起三十日支付原告付荣飞工程款80000元”。 二、维持保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初2832号民事判决第二项，即“由被告保山恒邦百货商贸有限公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任”。 三、撤销保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初2832号民事判决第三项、第四项。 四、驳回原审被告云南官房地基基础有限公司的反诉请求。 一审案件受理费3600元，反诉案件受理费5075元，由云南官房地基基础有限公司负担；二审案件受理费5075元，由云南官房地基基础有限公司负担。 本判决为终审判决。 如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。

审判长　张　燕 审判员　段明树 审判员　杨　梅

书记员　王山果