北京天树导视科技有限公司与北京奇飞翔艺商务咨询有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京03民终4051号

上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天树导视科技有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪吉祥工业区吉宁路2号。

法定代表人：张智勇，总经理。

委托诉讼代理人：蒙小康，男，1983年6月14日出生。

委托诉讼代理人：袁操，北京市金洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京奇飞翔艺商务咨询有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼B座。

法定代表人：周鸿祎，执行董事。

委托诉讼代理人：陈岱，男，1983年12月2日出生。

上诉人北京天树导视科技有限公司（以下简称天树导视公司）因与被上诉人北京奇飞翔艺商务咨询有限公司（以下简称奇飞翔艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初19971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天树导视公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判双方签订的《大厦A座屋顶标识改造工程合同》（合同编号为：QFXY-E-201710-00245）（以下简称《标识改造合同》）于2018年2月6日解除，奇飞翔艺公司立即支付剩余工程款456184.32元，并支付利息（自2018年2月6日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；一审、二审诉讼费用由奇飞翔艺公司承担。事实和理由：1.一审法院认定“即使《设计、生产确认单》及沟通记录均能属实，亦形成于《标识改造合同》签订前，不应认定对天树导视公司履行设计、制作的合同义务构成障碍”，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。双方合同实际成立时间应是2017年8月4日，即奇飞翔艺公司向天树导视公司发出中标通知书之日，之后双方已开始实际履行合同。2.一审法院认定“虽然双方在《标识改造合同》中将‘政府因素’约定为‘不可抗力’……反而建议可不报批直接进行标识牌的更换”，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。双方合同成立之时即2017年8月4日屋顶并未禁止设置广告牌，且奇飞翔艺公司屋顶当时存在的广告牌实际设置了五年之久。天树导视公司是应奇飞翔艺公司要求，按照招标文件中的设计要求进行采购原材料、标识的定制加工等工作。但是是以将政府因素约定为不可抗力并作为免责事由排除在外为前提条件并落实在书面合同文本中。《北京市牌匾标识设置管理规范》落款日期虽为2017年9月30日，而实际并未发送给天树导视公司，且实际在网站公布的时间是2017年10月17日，而直至2017年11月27日北京市城市管理委员会发布了《关于开展集中清理建筑物天际线专项行动的通告》，天树导视公司才知晓有新的规范出现。后续合同无法继续履行并非天树导视公司违约所致，而是由于政策及行政规范的变化，即合同中约定的政府因素所致。3.一审法院认定“标识牌不符合规范、无法安装，应认定为天树导致公司未能按照约定履行所致，天树导视公司构成违约。……《标识改造合同》于《律师函》到达天树导视公司之日即2018年9月5日解除”，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。合同的解除时间应当为双方对已完成产品交接的时间，即2018年2月6日。4.一审法院认为“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失……双方于2018年2月6日移交的半成品及部分原材料，奇飞翔艺公司同意返还于天树导视公司，且天树导视公司同意接收，……”，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。一审法院认为系天树导视公司违约导致合同解除没有事实依据，天树导视公司并没有过错。奇飞翔艺公司坚持按照其原招标合同的设计方案履行合同，本身就存在过错，应当承担相应的后果，不应将损失全部转嫁至天树导视公司承担。已完成的产品绝大部分是为奇飞翔艺公司定制，返还给天树导视公司没有任何价值，且无法再利用。奇飞翔艺公司可以在其他地区使用，降低损失。

奇飞翔艺公司辩称：同意一审判决，不同意天树导视公司的上诉请求。

天树导视公司向一审法院起诉请求：1.确认天树导视公司与奇飞翔艺公司签订的《标识改造合同》于2018年2月6日解除；2.判令奇飞翔艺公司向天树导视公司支付剩余工程款456184.32元；3.判令奇飞翔艺公司向天树导视公司支付逾期给付上述工程款的利息，以456184.32元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的标准，自2018年2月26日起计至实际给付之日止。

奇飞翔艺公司向一审法院反诉请求：1.确认天树导视公司与奇飞翔艺公司签订的《标识改造合同》于2018年9月5日解除；2.判令天树导视公司返还奇飞翔艺公司支付的首付款353862.71元并支付利息，利息以353862.71元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月10日起计至实际给付之日止。

一审法院认定事实：2017年6月，奇飞翔艺公司就“360大厦A座屋顶标识改造工程”进行招标。2017年6月29日，北京天树标牌制造有限公司（乙方、2018年3月15日名称变更为天树导视公司）投标上述工程。2017年8月4日，奇飞翔艺公司向北京天树标牌制造有限公司出具《中标通知书》。后，北京天树标牌制造有限公司与奇飞翔艺公司（甲方）签订了《标识改造合同》，约定内容包括：

1.工程地址在北京市朝阳区酒仙桥路×号院（电子城国际电子总部）×号楼A座屋顶，工程内容为拟对大厦×座屋顶标识进行改造，本项目为总承包模式发包，乙方根据甲方现有的采购信息，完成包括设计、制作、拆除（主要是对旧标识及附属物进行拆除）、修缮（主要是对钢架及格栅架进行修缮）、安装、售后服务、相关政府单位的关系协调（保证广告牌正常使用）等所有工作内容，达到附件3《楼顶标识技术要求》之相关约定；

2.本工程项目为固定总价合同，合同总价为1179542.38元，施工期内的所有价格风险因素均已考虑，所有的材料单价、人工单价、机械单价及工程量清单综合单价在结算时一律不再调整；经甲方最终确认的设计图纸、说明和有关技术要求资料，经甲乙双方代表签字、加盖公章（或合同章）后，作为本工程施工及验收的依据及本合同的组成部分，在双方未一致协商同意下，均不得擅自单方修改；乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计、修改工艺的合理化建议，经甲方同意后方可采取实施；前款所述的发生技术变更为下列对工程影响的变更：增加合同中约定的工程数量，更改有关工程的性质、质量、规格，更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸，增加工程需要的附加工作，改变有关工程施工时间和顺序等；

3.付款方式为合同签署后15日内支付首付款，为合同额的30%，本合同项下整体工程完工质量符合合同约定且通过竣工验收后15日内，甲方向乙方支付合同额的50%，验收结算完成后，乙方向甲方提供完整的竣工资料、结算资料，在15日内甲方将工程款付至双方最终确认的工程结算价格的95%，剩余5%作为工程质保金；

4.乙方责任包括负责本工程所含内容的深化设计、施工图设计、按图施工、制作与安装及相关各项手续，确保本工程验收合格后甲方在质保期内的正常使用；乙方作为有经验的承包商，应确保深化设计方案及工程工艺做法符合相关各项法规规定，技术先进、坚固牢靠，其他工艺及效果要求见附件3第一至第三部分相关要求；如乙方未能达到上述要求，甲方有权解除合同且不予支付乙方任何费用；乙方负责工程实施前、实施中、实施后及质保期内的与政府相关部门的协调工作，保证该LOGO的正常使用，期间若因为不可抗力（包括但不限于自然灾害、政府因素等）导致该LOGO无法使用或第三方受损，乙方应第一时间通知甲方，并积极协调各方关系，避免甲方造成损失。

关于《标识改造合同》签订时间，天树导视公司主张系2017年10月15日，奇飞翔艺公司主张系天树导视公司先盖章后数日交与奇飞翔艺公司盖章，签订时间应晚于2017年10月15日。

关于《标识改造合同》履行情况，2017年11月9日，奇飞翔艺公司向天树导视公司支付第一笔工程款353862.71元。后续履行情况，天树导视公司主张：由于奇飞翔艺公司提供的标识牌方案不符合相关规范，在签订《标识改造合同》前，其携带标识牌方案至政府相关部门询问，得知可以继续进行；而且在其就方案提出建议后，奇飞翔艺公司要求按照招标文件进行，导致其无法对方案进行修改；天树导视公司即着手标识牌的制作，在2017年11月初准备进场时，工程地物业部门告知2017年11月15日至2018年3月15日供暖季期间禁止户外施工，所以未能实际进场，因此暂停了标识牌的制作；2017年12月初，政府治理行动开始，标识牌制作安装工程彻底无法进行；得知该情况后，天树导视公司第一时间告知奇飞翔艺公司，并向奇飞翔艺公司移交了标识半成品及部分原材料；此后，奇飞翔艺公司联系评估机构，对已进行的工程量进行评估，评估价格70余万元，天树导视公司认可该结算金额，奇飞翔艺公司也拟定了终止协议，但迟迟未签订，亦未支付剩余工程款。为证明上述主张，天树导视公司提交的主要证据如下：

1.北京市城市管理委员会、北京市规划和国土资源管理委员会、北京市城市综合管理行政执法局于2017年11月24日联合发布的《关于开展集中清理建筑物天际线专项行动的通告》，自通告发布之日起，全面清理不符合《北京市牌匾标识设置管理规范》（京管发[2017]140号）要求的建筑物屋顶、墙体上的广告牌匾等；

2.《360大厦幕墙大字报批情况说明》，内容包括：天树导视公司已就楼顶大字报批问题与相关部门沟通，得知新设置的标识内容不符合规范，有可能会对目前的标识进行拆除，然后调整方案再进行报批；并建议可不报批直接进行LOGO的更换等；

3.2017年12月4日，向奇飞翔艺公司发送的《工作联系函》，主要内容为：告知标识牌不符合《北京市牌匾标识设置管理规范》，不具备安装条件，截至11月15日已完成标识的箱体结构，主材彩色亚克力、led光源及变压器等的采购工作；为减少不必要的损失，建议暂停目前工作，按实际完成的工作量进行结算于移交；

4.2017年12月25日，向奇飞翔艺公司发送《工作联系函》，再次告知标识不符合规范、无法安装的情况，并建议暂停项目和合同，据实结算所发生的费用，进行标识半成品及原材料的移交；

5.2018年1月20日，向奇飞翔艺公司发送《工作联系函》，敦促结算及移交工作；

6.2018年2月6日的《项目移交单》，双方进行了物品交接，包括：24件LOGO（尺寸6000），“3”、“6”、“0”分别4个（尺寸均为3370），50000颗（22箱）“led”（欧司朗），德固赛亚克力（尺寸为4050*2800、数量为20张黄及23张绿），变压器22台（明纬）及71条直角压条；

7.2018年4月25日、5月7日，天树导视公司职员蒙小康与微信备注名称为“360陈工”（天树导视公司称该人系奇飞翔艺公司职员陈建伟）的微信记录，双方确认已付款金额为353862.71元；“360陈工”于2018年4月25日发送“好，这几天财务总不在，得等节后了”，于2018年5月7日发送文件《终止协议基建部-5.7》及“看下，如果没问题，就按此盖章了”；蒙小康回复“没问题陈工”；“360陈工”再次回复“好”。《终止协议基建部-5.7》主要内容有双方同意原合同于2018年4月30日终止，标识不再安装，原合同最终结算金额为733047.03元，本协议自甲乙双方盖章之日起生效，与原合同具有同等法律效力。

8．2018年5月31日，向奇飞翔艺公司发送《结算推进函》，敦促签署终止协议、进行结算并支付尾款；

9.《设计、生产确认单》及沟通记录，显示己方就招标范围“修缮”的具体工程量、标识主材问题、投标样品时间等进行询问；对方回复报价考虑为通常做法、按招标文件要求报价、样品提交时间调整至6月29日下午15:00截止等内容。

奇飞翔艺公司认可天树导视公司未实际进场，标识牌无法安装的客观情况，亦认可收到上述《工作联系函》并进行了项目移交；但称未查询到《360大厦幕墙大字报批情况说明》该邮件，不确认是否收到《结算推进函》，亦不认可双方对项目进行结算，即使双方微信沟通内容属实，也仅是对合同终止的磋商；同时主张，天树导视公司负有设计、制作、拆除、修缮、安装、售后服务、相关政府单位的关系协调，保证广告牌正常使用的合同义务，《设计、生产确认单》也无法体现出是经奇飞翔艺公司认可；现因标识牌不符合规范、无法安装，是天树导视公司违约所致；而且，双方签订《标识改造合同》前，相关规范性文件已下发，天树导视公司作为经验丰富的公司，对此应有了解和预期。为此，奇飞翔艺公司提交如下证据：

1.《北京市城市管理委员会关于印发北京市牌匾标识设置管理规范的通知》，该通知于2017年9月30日发布，《北京市牌匾标识设置管理规范》自发布之日起施行；

2.天树导视公司的工商登记材料及天树导视公司投标文件，证明天树导视公司系行业经验丰富的承包商，对设计方案是否合法合规应具有专业判断；

3.《律师函》及EMS详情单，函告天树导视公司《标识改造合同》自《律师函》到达之日解除，天树导视公司于2018年9月5日签收。

天树导视公司认可上述证据的真实性，但主张合同无法正常履行，标识牌无法安装系因不可抗力所致。

关于2018年2月6日的《项目移交单》中物品的后续处理，双方意见如下：奇飞翔艺公司主张，如天树导视公司返还其已付工程款，其同意将已移交物品返还于天树导视公司；已移交物品现存放于奇飞翔艺公司位于北京市顺义区李桥镇的仓库，并提交存放现场物品的视频。天树导致公司确认视频中物品与交接当日的一致，但其表示不同意退还工程款，如必须退还工程款，其同意接收已移交的物品。

一审法院认为：天树导视公司与奇飞翔艺公司签订的《标识改造合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。本案中，双方均认可标识牌不符合相关规范、无法安装的客观情况，亦认可《标识改造合同》应解除，法院对此不持异议。双方争议焦点为：标识牌无法安装、《标识改造合同》无法正常履行而解除的责任方、解除时间，以及责任方能否因双方约定“不可抗力（包括但不限于自然灾害、政府因素等）”而免责。法院具体阐释如下：

首先，根据双方约定，天树导视公司应根据奇飞翔艺公司现有的采购信息，完成包括设计、制作、拆除（主要是对旧标识及附属物进行拆除）、修缮（主要是对钢架及格栅架进行修缮）、安装、售后服务、相关政府单位的关系协调（保证广告牌正常使用）等所有工作内容。天树导视公司虽主张其对标识牌方案提出的建议，均未被奇飞翔艺公司采纳，奇飞翔艺公司要求按照原方案进行；但根据天树导致公司举证，即使《设计、生产确认单》及沟通记录均属实，亦形成于《标识改造合同》签订前，不应认定对天树导视公司履行设计、制作的合同义务构成障碍。

其次，虽然双方在《标识改造合同》中将“政府因素”约定为“不可抗力”，但《北京市牌匾标识设置管理规范》发布于《标识改造合同》签订之前，根据天树导视公司的陈述，其在签订《标识改造合同》前即知晓标识牌不符合相关规范。且天树导视公司提交的《360大厦幕墙大字报批情况说明》也可体现，天树导视公司虽告知奇飞翔艺公司新设置的标识存在的问题和风险，但天树导视公司作为专业设计制作公司，未明确设计方案是否完全不可行，亦未对设计方案提出调整、优化等变更建议，反而建议可不报批直接进行标识牌的更换。

因此，标识牌不符合规范、无法安装，应认定为天树导视公司未能按照约定履行所致，天树导视公司构成违约。奇飞翔艺公司向天树导视公司发送《律师函》，行使合同解除权，有事实依据及法律依据，《标识改造合同》于《律师函》到达天树导视公司之日即2018年9月5日解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《标识改造合同》因天树导视公司违约导致解除，奇飞翔艺公司进行标识改造的合同目的无法实现，天树导视公司要求奇飞翔艺公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持；奇飞翔艺公司已付工程款353862.71元，天树导视公司应予返还；但奇飞翔艺公司要求天数导视公司支付利息的反诉请求，无合同依据，法院不予支持。

双方于2018年2月6日移交的标识半成品及部分原材料，奇飞翔艺公司同意返还于天树导视公司，且天树导视公司同意接收，法院不持异议；为一次性解决双方争议，法院对此一并处理。

综上，一审法院判决：一、确认北京天树导视科技有限公司与北京奇飞翔艺商务咨询有限公司签订的《大厦A座屋顶标识改造工程合同》于二〇一八年九月五日解除；二、北京天树导视科技有限公司于判决生效后七日内返还北京奇飞翔艺商务咨询有限公司工程款353862.71元；三、北京奇飞翔艺商务咨询有限公司将二〇一八年二月六日《项目移交单》中的全部物品于判决生效后七日内返还北京天树导视科技有限公司；四、驳回北京天树导视科技有限公司的全部诉讼请求；五、驳回北京奇飞翔艺商务咨询有限公司的其他反诉请求。

二审审理中，天树导视公司提交以下证据：1.大厦现状照片、招标时照片，证明招标的时候，大厦顶部四面都有LOGO标识，现在已没有任何广告LOGO。2.天树导视公司与奇飞翔艺公司邮件往来，证明双方在出现不可抗力因素导致合同无法履行后，双方就此协商，最终未达成一致。3.2017年11月27日的新闻稿，证明天树导视公司知晓规范的时间。4.北京市城市管理委员会关于印发北京市牌匾标识设置管理规范的通知网页，证明规范发布的时间是2017年10月17日，并非落款日期2017年9月30日。5.《关于开展集中清理建筑物天际线专项行动的通告》网页、关于开展集中清理建筑物天际线专项行动通告的解读网页，证明北京市城市管理委员会、北京市人民政府均是在2017年11月27日发布和宣传政策文件，之前天树导视公司并不知道规范的具体内容。奇飞翔艺公司的质证意见是：除了北京市牌匾标识设置管理规范之外其他的证据都不属于新证据；天树导视公司提交的证据1大厦现状照片和招标时的照片，与本案无关，同时当时的客观情况已无法确认，建筑物是奇飞翔艺公司的，但证明目的不认可；证据2邮件所使用的邮箱已经不是公司邮箱了，真实性无法确认，所有的邮件形成时间全都是2018年，最早也是2018年7月，双方无法履行的事实已经产生了，只是双方磋商的过程，跟本案没有关联性；对证据3、5真实性认可，证据针对的是开展集中清理建筑物天际线专项行动的通知以及后续的通知解读的情况，跟本案无关，跟本案诉争的合同内容没有关系；对证据4真实性认可，非常清晰的体现了北京市牌匾标识设置管理规范是由北京市城市管理委员会2017年9月30日公布，同时结合规范的内容自发布之日起施行，因此影响本案合同履行的核心规范的生效时间就是2017年9月30日。对当事人提交的证据，本院依据本案其他事实予以综合审查认定。

另查，2017年9月30日发布的修订后的《北京市牌匾标识设置管理规范》第十条规定：下列场所或情形禁止设置牌匾标识：（一）建筑物顶部、裙楼顶部、骑楼立柱……。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案中，天树导视公司与奇飞翔艺公司签订的《标识改造合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行。本案的争议焦点在于涉案标识牌无法安装的责任主体。

2017年8月4日，奇飞翔艺公司向北京天树标牌制造有限公司出具了就“360大厦×座屋顶标识改造工程”的《中标通知书》。2017年9月30日北京市城市管理委员会发布了《北京市城市管理委员会关于印发北京市牌匾标识设置管理规范的通知》，修订后的《北京市牌匾标识设置管理规范》自发布之日起施行。该规范第十条规定禁止在建筑物顶部设置牌匾标识。《北京市牌匾标识设置管理规范》施行之后双方签订了《标识改造合同》。现双方均认可涉案标识牌不符合规范而无法安装，亦均同意解除《标识改造合同》，本院对此不持异议。

关于合同解除的时间。天树导视公司虽主张合同于2018年2月6日双方进行物品交接之日解除。但从天树导视公司提交的沟通记录看，其在2018年5月31日还向奇飞翔艺公司发送《结算推进函》，敦促签署终止协议等。而奇飞翔艺公司明确向天树导视公司发送了《律师函》，函告天树导视公司《标识改造合同》自《律师函》到达之日解除，天树导视公司于2018年9月5日签收。故对奇飞翔艺公司主张合同于2018年9月5日解除的意见，本院予以采纳。双方签订的《标识改造合同》于2018年9月5日解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方约定，天树导视公司应根据奇飞翔艺公司现有的采购信息，完成包括设计、制作、拆除、修缮、安装、售后服务、相关政府单位的关系协调（保证广告牌正常使用）等所有工作内容。天树导视公司作为专业的设计制作公司，既已在合同中约定保证广告牌的正常使用，应及时调查掌握新出台的相关法律规范。考虑《北京市牌匾标识设置管理规范》对建筑物顶部禁止设置牌匾标识的修订在天树导视公司招投标过程中并未出台，而双方合同虽约定由天树导视公司负责相关政府单位的关系协调以保证广告牌的正常使用，但该条约定应以标识牌能够安装为前提，现建筑物顶部禁止设置牌匾标识非天树导视公司所能预料。如完全由天树导视公司承担因《北京市牌匾标识设置管理规范》施行所导致的合同履行不能的后果，显失公平。同时，奇飞翔艺公司未能在签订合同时对标识牌设置的合规性进行审查，亦存在一定过错。综上，本院确认天树导视公司对标识牌无法安装致合同解除承担主要责任，奇飞翔艺公司承担次要责任。一审法院将标识牌不符合规范、无法安装的责任完全认定为天树导视公司未能按照约定履行所致，有失偏颇，本院予以纠正。

按照合同约定，奇飞翔艺公司已付工程首付款353862.71元。2018年2月6日双方进行了物品交接，奇飞翔艺公司收取了天树导视公司已完成部分的标识。结合合同履行情况及双方过错，本院对天树导视公司要求奇飞翔艺公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求不予支持，对奇飞翔艺公司要求天树导视公司返还工程款353862.71元及利息的诉讼请求亦不予支持。

综上所述，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初19971号民事判决第一项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初19971号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

三、驳回北京天树导视科技有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回北京奇飞翔艺商务咨询有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费15416元，由北京天树导视科技有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费7708元，由北京奇飞翔艺商务咨询有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费15416元，由北京天树导视科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万丽丽

审 判 员　　沈　放

审 判 员　　玄明虎

二〇二一年五月二十一日

法官助理　　李延昭

法官助理　　陈亢睿