某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫05民终3978号 上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月6日生，汉族，住河南省**市。 委托诉讼代理人：***，河南安昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1959年8月13日生，汉族，住河南省**市。 原审被告：****管业有限公司，住所地：国家红旗渠经济技术开发区（**市）安姚路西段。 法定代表人：***，系公司执行董事。 原审被告：**，男，1981年2月6日生，汉族，住河南省**市。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告****管业有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**市人民法院作出的（2022）豫0581民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、2021年10月3日，上诉人***使用****建筑安装有限公司的手续和****管业有限公司签订了管业煤气中央控制室、中央化验室土建工程施工合同，合同约定了工程名称、工程地点、承包范围及方式、工程工期、工程结算方式、工程款支付方式、质量要求、材料管理、工程变更、违约责任等条款。后上诉人又把该工程的木工部分分包给了被上诉人***，但是上诉人和被上诉人并没有签订书面合同。在本案中，原审被告**仅仅是上诉人工地的管理人员，在工地负责材料供应等。上诉人根本没有委托**和被上诉人***签订木模安装及拆模协议，也没有让**代表上诉人和被上诉人签订木模安装及拆模协议。原审法院认定：2021年10月5日，被告**代表被告***，以**控制室工程项目部的名义与河顺镇可乐山村***签订《**控制室工程协议》，这是明显错误的。这份协议，根本没有**的签字，更没有上诉人的签字，这是争议发生后被上诉人自行打印的“协议”，强行的认定为上诉人和被上诉人之间签订的协议，明显地违背了协议的自愿、协商一致的原则。二、原审法院认定：2022年1月29日，被告**向原告发送结算清单一份，该清单载明原告***民工队所做工程合计357403.45元......，同时认定：被告***仅仅认可其中的357403.45元。原审庭审时，上诉人根本没有认可被上诉人的工程款357403.45元。三、假如**出具的工程结算清单可以作为证据的话，**出具的结算清单同时写明了扣除：未拆模、罚款、翻工重打等内容，原审法院庭审时也查明了，被上诉人***在施工中因退场，并没有拆除模板等事项，原审法院对此却根本不做说明。综上，原审法院认定事实错误，判决结果错误，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人***辩称，我与上诉人***、原审被告**于2021年9月30日商定口头协议。于2021年10月2日组织民工20至50人进场施工，我队根据甲方要求在11月19日下午已达到中控室首层打砼条件，同时也通知上诉人工地经理**，直到24日支付4万元，上诉人没有按协议执行，造成我队工人停工要钱，我队多次催上诉人未果，直至上诉人指派**于1月29日晚发我手机上一份结账清单（有***给我手机发上的信息为证）。我队按图纸施工，欠发我队工资款为44万余元。 原审被告**辩称，一审判决错误，被上诉人未拆模，应当把未拆模和罚款部分扣除。 原审被告****管业有限公司未答辩。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程款440536.17元及利息(按照同期银行贷款利率计算)；2、判决被告向原告支付违约金10万元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2021年10月3日，被告****管业有限公司（甲方）与****建筑安装有限公司（乙方）签订《管业煤制气中央控制室、中央化验室土建工程施工合同》，该合同约定：被告**公司将管业煤制气中央控制室、中央化验室土建工程等工程发包于****建筑安装有限公司，该工程无预付款，主体完工付已完工程进度款的60%；工程全部完工经甲方验收合格，票到入账后付工程总价款的80%，年终审计后付至工程结算总价款90%，剩余工程结算总价款的10%作为质保金，保修期满一年后无质量问题一次付清。被告***在该合同乙方代表处签字。 2021年10月5日，被告**代表被告***，以**控制室工程项目部的名义（甲方）与河顺镇可乐山村***民工队（乙方）签订《**控制室工程协议》，该协议约定：“六、乙方承包甲方单项木模制作安装及拆模工程，按图示尺寸计算，每平方米粘灰面定价55元计算由甲方支付给乙方为劳务费用。另补首层无顶板搭架子人工费壹万元，由甲方支付给乙方。七、甲方必须按乙方所干完的工程形象进度支付给乙方民工劳务工资。不得低于80%（每层打砼完三日内支付）。八、乙方承包甲方单项木工活完，甲方必须主动与乙方对照完工程量结清所剩的工程尾款。综上所述，各项条款，甲方乙方互相遵守，保证信誉，否则违约，由违约方承担所欠尾款，逾期每日按10%的违约金，支付给乙方作业补偿。”2022年1月29日，被告**向原告发送结算清单一份，该清单载明原告***民工队所做工程合计357403.45元。庭审中另查明，涉案工程尚未完工，被告***与被告**公司未进行结算。被告***现已支付原告工程款60000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告***自被告***处承包木模制作、安装及拆模工程，现原告已按约定履行合同义务，被告应当支付相应的工程款。原告主张被告支付工程款440536.17元，并向本院提交其自制的结算清单予以证明，但该份清单未经双方核对确认，原告提供证据不足以证明其工程款数额，被告***仅认可其中的357403.45元。因涉案工程尚未完工，被告**公司与被告***未进行结算，原告所做工程量暂无法确定，亦不具备鉴定条件。因此，被告***应当给付原告***工程款357403.45元，现已给60000元，仍应当给付297403.45元（357403.45元-60000元）。对原告主张的超过部分，原告可依据相关证据另行主张。对被告***辩称的应扣除的罚款及未完成工程的工程款，被告***亦可依据相关证据另行主张。对原告主张的违约金10万元，因《**控制室工程协议》明确约定，“甲方必须按乙方所干完的工程形象进度支付给乙方民工劳务工资，不得低于80%。由违约方承担所欠尾款，逾期每日按10%的违约金，支付给乙方作业补偿。”但因双方约定的违约金过高，不符合法律规定，故被告***应自2022年1月29日至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告***工程款297403.45元及利息（以297403.45元为基数，自2022年1月29日至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9205.5元，由原告***负担4000元，由被告***负担5205.5元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实与一审法院一致。 本院认为，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。根据双方约定，***将木模制作、安装及拆模工程分包给***，现***已履行合同义务，***应给付其相应的工程款。关于工程款的数额，**作为***一方的工地管理人员，代表***签订《**控制室工程协议》，其所出具的结算单可以认定为是代表***出具的。因***所出具的结算单未经双方核对确认，不足以证明其工程款数额，且涉案工程尚未完工，具体工程量无法确定。但根据**所出具的结算单，可以认定***对其中357403.45元的工程款是予以认可的，一审法院据此先行认定工程款357403.45元，对***主张的超出部分告知其有证据后可另行主张并无不当，本院予以维持。关于***要求扣除的罚款、未完工工程款等款项，因***不予认可，***也未提供充分证据予以证明，一审法院告知其另行主张权利并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5762元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　秦现华 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月十八日 书记员　　张　朋