某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终222号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月6日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：唐启宁，广西刘晰律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1974年10月13日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市良庆区。

委托诉讼代理人：何凯特，北京德恒（南宁）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：朱宇，北京德恒（南宁）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区水利电力勘测设计研究院有限责任公司（原名称为广西壮族自治区水利电力勘测设计研究院），住所地广西壮族自治区南宁市民主路1-5号。统一社会信用代码91450100498501944H。

法定代表人：傅文华，该公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人：黄宁，北京市尚衡（南宁）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李莉萍，北京市尚衡（南宁）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西祥宁水电建设股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区高新大道62号中诺工业楼第十六层1601号房。统一社会信用代码91450000677704974N。

法定代表人：卢达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所执业律师。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人广西壮族自治区水利电力勘测设计研究院有限责任公司（以下简称水电研究院）、广西祥宁水电建设股份有限公司（以下简称祥宁水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后依法组成合议庭，于2021年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人唐启宁，上诉人***的委托诉讼代理人朱宇，被上诉人水电研究院的委托诉讼代理人黄宁、李莉萍，被上诉人祥宁水电公司的委托诉讼代理人邱竞毅到庭参加诉讼。本案因案情复杂已依法延长审理期限，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第一项，改判***向***支付工程款3156666.19元并支付逾期支付工程款的利息568199.91元（利息以工程款3156666.19元为基数按月利率2%计算，自2018年9月1日暂计至2019年5月31日，自2019年6月1日起至付清工程款之日止的利息继续计算）；2.维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第二项，并判令***向***支付逾期退还订金的利息15000元（利息以工程订金500000元为基数、按月利率2%计算，自2019年2月1日计至2019年3月15日）；3.撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第三项，改判水电研究院、祥宁水电公司在欠付***工程款的范围内对***承担一审第一项、第二项诉讼请求的付款责任；4.判令由***、水电研究院、祥宁水电公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决在事实认定方面存在重大错误。一、涉案工程的工程造价司法鉴定意见不能作为本案的定案依据。（一）***应得的工程款金额不须通过工程造价鉴定即可确定。依照***与***于2018年11月2日签订的《补充协议》的约定，双方之间应按***占30%、***占70%的比例对涉案工程总承包人拨付的土石方工程款进行分配，即本案中***应得的工程款不应以土石方工程造价作为依据，而应以工程总承包人拨付的土石方工程款为准。在一审法院依照***的申请委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定之前，***已在庭审过程中明确表示本案客观上根本无须进行造价鉴定，仅需要求***、水电研究院、祥宁水电公司提供涉案工程的建设单位扶绥县水利工程管理站拨付土石方工程款的相关文件及凭证即可确定***应得工程款金额。因此，本案鉴定人广西众联工程项目管理有限公司所做出的造价鉴定意见根本不应作为本案的定案依据。但是，一审法院却罔顾这一事实，在***多次申请向扶绥县水利工程管理站调取已付土石方工程款的相关凭证的情况下，仍执意对涉案工程的造价进行司法鉴定，这不但是不尊重***与***之间合同约定的表现，更造成了司法资源的极大浪费，且最终还损害了***的合法权益。（二）本案的司法鉴定意见客观上也不应予以采信。鉴定人广西众联工程项目管理有限公司做出《广西扶绥渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价鉴定情况报告》（以下简称《鉴定报告》）的依据不真实、不准确、不完整且前后矛盾。本案中，***与***已共同确认涉案工程的工程量为81000.1立方米，但《鉴定报告》却以“无法计算土方和石方”为由不采纳双方当事人已确认的工程量作为鉴定依据，而是以***提交的、同样未区分土方和石方各自数量的工程计量单作为鉴定依据；同时，鉴定人对于就***针对《鉴定报告》本身存在的明显计算错误而提出的书面异议又不予回应，鉴定人这种做法明显然故意偏袒***，由此得出的鉴定意见不可能公正。进一步来看，***提交的只是部分工程计量单，并不能客观地、真实地反映涉案工程的工程量，***在对鉴定材料质证时已明确提出工程计量单有重大遗漏并要求一审法院责令***等提交完整的材料、文件，一审法院却置之不理，同意鉴定人以已提交的鉴定材料作为鉴定依据。更为严重的是，一审判决对于***与***已共同确认涉案工程的工程量的客观事实只字未提，径行采信了明显存在重大错误且不公正的《鉴定报告》作为本案的定案依据，显然属于重大的事实错误。二、***向***支付的17.5万元的用途为归还***垫付的款项。本案中，***主张其丈夫黄忠明支付给***的女朋友罗美的17.5万元应属工程款的一部分，与事实不符。该笔款项实际上是***归还***代***垫付的部分材料款及代付给第三方的费用，并不在涉案工程的工程款范围之内，***也针对***的该项主张提交了相应的反驳证据，足以证明***是在***告知垫付款项明细后归还的该笔款项，且该事实已有南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初1037号民事判决与南宁市中级人民法院（2019）桂01民终12420号民事判决予以认定，但本案一审判决却作出了该17.5万元属***所付工程款的错误认定。三、***应向***支付逾期退还订金的利息。虽然***与***2018年1月25日签订涉案《土石方分包施工合同》时未约定订金退还的时间，但是，从工程施工合同的惯例来看，***最晚也应该在***被迫退场后及时退还该笔订金，而***不但恶意拖欠***的工程款及应归还的借款，还拒绝退还该笔订金，导致***遭受极大的经济损失，应支付相应的利息。四、一审判决错误认定水电研究院与祥宁水电公司已付清工程款。本案中，水电研究院与祥宁水电公司为总承包联合体，水电研究院为联合体牵头人，工程款拨付流程是扶绥县水利工程管理站支付给水电研究院、再由水电研究院支付给祥宁水电公司。因此，尽管***只是与祥宁水电公司签订了分包合同，但是，如果祥宁水电公司欠付其工程款，***也有权要求水电研究院直接向其支付工程款。***针对水电研究院与祥宁水电公司提出的诉讼请求并不是要求二者在应付土石方工程款范围内承担付款责任，而是依照一审时仍适用的《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条规定要求二者在渌吝水库工程未付工程款的范围内承担付款责任，并未突破合同相对性原则。本案中已查明渌吝水库工程并未完成工程款结算，可见水电研究院与祥宁水电公司并未付清应付***的剩余工程款，二者应当在未付工程款的范围内承担向***付款的责任。最后，需要特别向二审法院强调的是，在本案第一项诉讼请求即工程款及利息数额的问题上，***依约应分得涉案工程总承包人即水电研究院与祥宁水电公司拨付的土石方工程款的70%。由于水电研究院与祥宁水电公司在一审过程中始终拒绝提供完整的付款凭证，故***多次向一审法院申请向扶绥县水利工程管理站调取已付土石方工程款的相关凭证，但一审法院对***的申请置若罔闻，剥夺了***变更诉讼请求的权利，极大地损害了***的合法权益。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判支持***的上诉请求。

***辩称，1.一审法院以司法鉴定结论作为***、***诉争工程款正确无误。首先，作为原告的***，其使用的证据为其委托第三人单方制作，该证据的合法性、真实性、关联性均存疑，该证据显示的由***一方完成的工程量与***实际完成的工程量偏差很大，且部分工程量清单外由***完成的施工内容不符合行业习惯，存在畸高的现象。其次，诉争工程项目的土石方工程并非由***全部完成，***只是实施该项目部分土石方工程施工，其退场后土石方施工工作仍在继续进行，但后续的内容则是由***另行组织完成，若按***主张的将本项目所有的涉及土石方施工工程均记入其完成的内容不符合客观事实。再者，直至***退场至今，双方对***完成的那一部分工程量的图示比例及造价仍有争论，若不能通过客观公正的第三方司法鉴定机构的造价鉴定进行判断，根本无法准确算出***完成的土石方工程造价情况。2.一审法院认定***向***女朋友交付的17.5万元为向***一方支付工程款的事实认定准确无误。一审中，***向法院提交微信聊天记录，企图证明诉争的17.5万元是其代***垫付的款项，但该聊天记录只是提到这个款项，其没有提交其他证据证明该款项实际上已经由***垫付，该款项购买的物品也是给***用于施工使用。3.***主张***应向其支付50万元定金的利息没有事实和法律依据。虽然由于征地拆迁导致不可抗力，***无法按照约定让***进场施工，但征拆问题解决后，该项目的土石方分包工程也由***进行施工，***对此并无异议，且双方并未对该定金资金占用期间的利息进行过约定，因此，***一方主张计算利息没有事实和法律依据。

水电研究院辩称，水电研究院不是合同相对人，对于合同的具体履行情况不清楚，因此***和***的工程结算款由法院进行认定。若***按照相关司法解释的规定要求水电研究院承担责任，应在水电研究院欠付工程款范围内主张。水电研究院已经提交证据证明，水电研究院按照合同的约定足额支付工程进度款，祥宁水电公司在一审中也明确水电研究院未欠付其工程款。因此，一审法院关于水电研究院的相关判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

祥宁水电公司辩称，1.针对***上诉的事实和理由的第一点、第二点、第三点，祥宁水电公司同意***的答辩意见。2.***上诉的事实和理由第四点不成立。一审法院关于祥宁水电公司已经付清款的事实认定清楚。祥宁水电公司已经在2018年3月至11月期间向***支付500多万元款项，本案争议的土石方工程造价经评估只有220多万元。按照祥宁水电公司与***的协议，祥宁水电公司付款义务是付清进度款，在一审期间***已经确认收到进度款。***主张其请求不是在本公司应付的土石方工程款范围内承担责任，而是在渌吝水库工程款的未付款范围内承担责任，没有法律依据。因为本案渌吝水库工程是5000多万元的大项目，本案争议的土石方工程只是200多万元，没有任何理由要以5000多万元大项目未结算款为200多万元的项目承担连带责任。因此，***对祥宁水电公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

***上诉请求：撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第一项，改判***向***支付工程款应予扣除垫付的柴油款42万元，并不应承担利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对***已经垫付给***使用的柴油款未从工程款中予以抵扣，损害了***的合法权益，请求贵院依法改判，对***垫付42万元柴油款从应付工程款予以抵扣。一审判决查明从始至终祥宁水电公司并未向韦作敢、***支付工程进度款，而是直接将劳务费、材料费、加油费等款项直接拨付给实际施工人，材料供应商。***作为实际施工人，直接接受祥宁水电公司支付了油款的柴油是符合本项目的实际施工管理规范，而祥宁水电公司直接向***垫付的柴油款应包括在***负责的土石方工程项目的工程款里，因而应从***支付***的工程款中予以扣除。此外，2018年1月至12月，也就是***在本项目施工期间，冯某在***工地上班，代表***领收了祥宁水电公司支付了油款的柴油，并使用在***负责的工地上，冯某对此也有书面证言予以认证。因为祥宁公司与水电研究院联合体是渌吝水库工程的中标人和施工方，对整个水库工程有统一管理权，***只是以祥宁水电公司员工的名义从公司处分包了扶绥县渌吝水库整体工程，而***又以个人名义与***签订了《分包合同》，所以，***和***都必须服从祥宁水电公司的统一管理和资源调配，不能以《分包合同》约定分包工程全部由***投资而破坏祥宁水电公司统一管理的规定，也就是不能否认***接受了祥宁水电公司支付了油款的柴油的事实。二、***未按2018年1月15日与***签订的《土石方分包施工合同》约定完成95%的工作量，没有达到结算条件，双方又没有对工程款达成一致意见，不能主张工程款利息。一审法院判决***以尚欠工程款为基数，月利率2%，从2018年11月2日起计至付清欠款之日止，没有事实和法律依据。根据分包施工合同的约定和依据总承包合同工程量清单计算可得知，***分包给***的土石方工程总量约为15万立方米，且双方还约定了应按总承包合同工程量清单、图纸、地勘报告进行施工和结算，结算时点应为***完成承包的土石方分包施工工程量的95%。但截至***退场之日，根据一审法院委托的鉴定机构鉴定结论，***按图纸施工实际完成的工程量仅为81000.1立方米，仅完成至双方共同约定工程量结算点的54%，并未到***应向其支付工程款的时点便单方终止合同，没有达到结算条件，不存在逾期支付工程款的事实，因此***不能要求***支付逾期工程款利息。案涉工程至***起诉之日尚未交付。一审法院认为签订《补充协议》的时间为工程交付时间，进而确定这个时间为应付工程款的时间，属于法律适用错误。

***辩称，一审判决关于***上诉所主张的42万元柴油款不应计为***所付工程款的事实认定正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。

水电研究院述称，***未对水电研究院有上诉请求，不进行答辩。

祥宁水电公司述称，其无答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、***向***支付工程款3156666.19元；二、***向***支付逾期支付工程款的利息568199.91元（利息以工程款3156666.19元为基数按月利率2％计算，自2018年9月1日暂计至2019年5月31日，自2019年6月1日起至付清工程款之日止的利息继续计算）；三、***退还***工程订金500000元并支付逾期退还订金的利息15000元（利息以工程订金500000元为基数、按月利率2％计算，暂自2019年2月1日计至2019年3月15日，利息计至退还之日止）；四、水电研究院、水电建设公司在欠付***工程款的范围内对***承担第一项、第二项诉讼请求的付款责任。

一审法院认定事实：2016年3月，水电研究院与祥宁水电公司组成的投标联合体在扶绥县水利局为采购人的广西扶绥县渌吝水库工程总承包采购项目中中标。2016年4月15日，以扶绥县水利工程管理站为发包人、以水电研究院与祥宁水电公司组成的联合体为承包人，双方就渌吝水库工程总承包相关事宜签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。2018年1月，***经人介绍与***相识，故打算将土石方工程交由***施工。***与***就土石方工程分包相关事宜进行了进一步沟通，双方经协商一致后于2018年1月25日签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，该合同的主要约定如下：1.工程施工内容为土方开挖、装运；2.***在签订合同当日需向***支付订金50万元，***保证***可在2018年1月31日之前进场施工，如***未能按时进场施工的，***应退还订金并按4%的月利率向***支付利息；3.工程完工后，如***未按时向***支付工程款的，应按4%的月利率向***支付利息。此后，***依约向***支付了订金50万元。由于工程现场的情况未达到进场条件，***迟至2018年3月15日才收到***的进场施工通知，***遂于当日组织人员进场施工，该工程于2018年8月中旬完工并通过收方、验收。2018年11月2日，为明确***应得工程款的结算事宜，***与***就2018年1月25日签订的《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》涉及的土石方工程的工程款分配事宜签订了一份《补充协议》，约定双方按照***占30%、***占70%的比例对建设单位拨付的工程款进行分配，即***应将所得工程款的70%支付给***。土石方工程完工后，***代表工程总承包项目经理部与***签订了一份《混凝土运输合同》,合同约定由***组织车辆承接混凝土场内运输任务。该合同签订后***即组织车辆进场运输混凝土，但工程总承包项目经理部与***未依约按时支付运输费用。由于***一直未收到任何工程款及运输费用，而该工程的混凝土的加工承揽人也同样未收到混凝土货款，***与该加工承揽人于2019年1月14日一同要求***支付部分款项以缓解资金压力，未果。此后，***向扶绥县水利局、人力资源和社会保障局劳动保障监察大队举报相关情况，扶绥县水利局为此于2019年1月30日组织召开纠纷协调会，***作为项目部副经理、水电研究院的代表与祥宁水电公司的代表均参加会议，但各方并未就如何解决拖欠***工程款、运输费用的结算问题达成一致。为此，***起诉至法院而成讼。

另查明，2016年4月15日，扶绥县水利工程管理站与水电研究院、祥宁水电公司签订《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同》，约定由水电研究院、祥宁水电公司组成联合体总承包广西扶绥县渌吝水库工程，签约合同价为54895711.31元。合同还对三方的权利义务进行了约定。联合体的牵头人为水电研究院。2018年3月，祥宁水电公司与韦作敢、***签订《广西扶绥县渌吝水库工程总承包施工项目部分包协议书》，约定分包范围为“甲方（祥宁水电公司）和联合体与项目业主签订的施工合同全部内容和本项目相关甲方和联合体与项目业主签订的补充协议的全部内容……”。合同约定工程款拨付方式为“甲方收到联合体牵头人支付的工程量结算价款，在提取甲方施工技术管理费及乙方（韦作敢、***）负责承担的相关费及相应企业所得税后，按工程量结算价款90%支付给乙方，余下10%作为进度、质量、考核费和安全措施费”。该合同签订为内部分包合同，表面上是韦作敢、***以祥宁水电公司员工的名义从公司处分包了广西扶绥县渌吝水库整体工程，但实际上韦作敢、***只是该整体工程的项目部经理和副经理，负责选任各个分项工程的实际施工人和材料商，并协调整个工程的日常事务，从中赚取管理费和选任实际施工人和选择材料商差价利润，从始至终祥宁水电公司并未向韦作敢、***支付工程进度款，而是直接将劳务费、材料费、加油费等款项直接拨付给实际施工人、材料供应商。截止至2019年7月25日，扶绥县水利工程管理站已支付给水电研究院工程款及农民工工资共25233300元，截至2019年7月，水电研究院已经支付给祥宁水电公司工程款及农民工工资22957173.44元。祥宁水电公司在扣除各项管理费用后并经***的同意，直接向***选定的各项目的实际施工人和材料商支付材料款、劳务费、加油费等共计19513010.43元，其中在2018年3月至2018年11月期间共支付了5777760元，但无法确定哪些款项是本案讼争工程的工程款，亦没有直接支付给***的记录。

再查明，***从2018年3月15日进场施工，至2018年8月中旬退场。***现已非祥宁水电公司的员工。至起诉时，广西扶绥县渌吝水库整体工程尚未完工验收。

一审法院认为，***与***签订了广西扶绥县渌吝水库工程《渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，虽然是当事人双方经过协商后自愿达成的，是当事人的真实意思表示，但违反了建设工程禁止非法转包和违法分包的法律法规强制性规定，合同应属无效。但客观上存在***为广西扶绥县渌吝水库施工土石方工程建设的事实，且该工程已交付了使用，因此***应当参照《补充协议》约定的价款支付工程款，即按收到工程总价款的70%支付***工程款。然而本案工程款的支付方式并不是***和***约定的整体包干式的支付方式，而是由经祥宁水电公司在扣除各项管理费用并经***的同意后，直接拨付给各项目的实际施工人和材料商，且这些款项的支出属于整体工程的费用，综合现有证据及各方当事人的陈述，无法区分哪些费用系属于本案讼争的工程，因此也无法按照***、***双方约定的按“拨款比例70%”的比例计算工程款。综上，一审法院认为本案讼争工程款需参考评估鉴定的工程造价来认定。本案的争议焦点为:1.本案讼争工程量造价如何认定，***应否按照工程造价支付工程款并支付利息；2.***主张的返还订金50万元及支付利息15000元是否应予支持；3.***主张其为***垫付柴油费42万元应否在工程款中予以抵扣；4.水电研究院、祥宁水电公司应否在本案讼争工程款未付部分承担连带责任。

一、关于讼争工程造价的认定及应付工程款、利息的问题。由于双方没有进行验收结算，具体工程款无法认定。***于单方委托广西汉昌工程咨询有限公司对讼争工程进行结算，2019年2月25日，该公司于2019年2月25日出具《广西扶绥县渌吝水库土石方工程结算书（按实）》，结算意见为：“渌吝水库土石方工程结算造价为：叁佰壹拾伍万陆仟陆佰陆拾陆元壹角玖分（¥3156666.19元）。”***、水电研究院、祥宁水电公司对该结算书不予认可。该结算书系***单方委托，结算的依据均系***一方提交的材料，对方当事人均不予认可，一审法院对该结算书不予采信。案件审理过程中，经***申请，各方当事人共同选定鉴定机构后，一审法院依法委托广西众联工程项目管理有限公司（以下简称广西众联管理公司）对讼争工程进行工程造价的鉴定。***、***均向广西众联管理公司提交了鉴定依据材料，广西众联管理公司根据双方提交的材料、证据以及庭审笔录等，于2020年9月15日出具了《关于广西扶绥县渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价鉴定情况报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见为：“……扶绥县渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价司法鉴定工程造价为：贰佰壹拾柒万柒仟贰佰伍拾壹元贰角玖分即2177251.29元，具体详见工程结算书。”***及***质询后均对该鉴定报告提出异议，认为鉴定的工程造价与事实不符。2020年11月16日，一审法院依职权传唤鉴定人黄学潘出庭作证，***对鉴定人的资质提出异议，认为注册造价工程师不具备鉴定水利工程的资质。一审法院认为，广西扶绥县渌吝水库工程是一项包含多个工程项目的综合性大工程，不能简单地将整个工程定位为水利工程，应当具体工程具体分析，本案***承包的土石方工程，其主要工作是实施挖土-运输-填埋，与一般的建设工程合同类似，因此注册造价工程师的执业范围可以涵盖本案讼争工程。***对挖掘机台班的计算标准有异议，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。***对“人工和机械使用大坝清基”的工程量有异议，但未提供证据予以反驳，一审法院不予采信。一审法院认为，该鉴定公司系各方当事人共同选定，鉴定依据的材料亦是当事人提供，各方对大部分鉴定标准无异议，鉴定方法符合法律规定，故一审法院对该鉴定报告予以采信。依据该《鉴定报告》，一审法院确认本案讼争工程造价为2177251.29元。***应当支付该工程造价的70%即1524075.9元工程款给***，并支付逾期付款的利息。另，***主张其已向***支付了工程款175000元。***在庭审中自认已收到了175000元，但认为该款175000元并非工程款，该款为代***购买材料款的货款。***未提交充分的证据证实该款为代***购买材料款的款项，应当承担举证不力的后果。一审法院确认***已支付工程款175000元，该款项应在尚欠工程款中予以扣除，即尚欠工程款为1524075.9元-175000元=1349075.9元。关于利息的计算，***和***签订的分包合同中约定利息为月利率4%，现***主张利息按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以认可。本案讼争工程虽尚未验收结算，但从***退场后双方又于2018年11月2日签订《补充协议》确定工程款的分配方法这一行为来看，可判断双方实际上已经认可了***交付工程的事实，故一审法院据此推定，本案讼争工程的交付日期为2018年11月2日。因此，利息应工程交付日2018年11月2日起计算，以工程款1349075.9元为基数，按月利率2%，计至***付清欠款之日止。

二、关于***请求***退还工程订金50万元并支付逾期退还订金的利息15000元的问题。***与***于2018年1月25日签订了一份《渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，该合同的主要约定如下：1.工程施工内容为土方开挖、装运；2.***在签订合同当日需向***支付订金50万元，***保证***可在2018年1月31日之前进场施工，如***未能按时进场施工的，***应退还订金并按4%的月利率向***支付利息。后***于2018年3月进场施工。***已自认收到50万元订金，系应当返还，但其认为不应支付利息。一审法院认为，***虽然未在合同约定的期间内进场施工，但从合同条款订立的目的上看，该条款是为弥补***交了订金却无法入场施工，导致合同无法履行所产生的损失，而***本人当时并无异议，最终也是入场施工了，其合同目的已然实现，且***亦没有举证证明其因延迟入场而产生损失，因此其主张利息15000元的请求，一审法院不予支持。

三、关于***垫付柴油费42万元的问题。***提交的渌吝水库柴油供应单主张的是该柴油是代***代付的柴油款项，并提供证人冯某的证言予以印证，***予以否认，且证明人冯某未出庭接受质证，一审法院对该证言不予采信。***提供的用油发票，购买方为广西祥宁水电建设股份有限公司，但无法看出用油方是谁，另外，双方签订的合同约定***进场施工所有费用由***自行垫付，由此可判断***没有理由为***垫付油费，***对其主张没有提供足够证据予以证实，一审法院不予采信。

四、关于水电研究院、祥宁水电公司是否应当承担连带责任的问题。根据水电研究院、祥宁水电公司提交的证据并结合当事人自认，水电研究院已将广西扶绥县渌吝水库工程的全部工程款支付给了祥宁水电公司，而祥宁水电公司也已足额支付***分包部分工程款。只是由于案讼争工程系广西扶绥县渌吝水库工程其中的一部分，三者之间结算工程款时并无明确区分属于讼争工程的工程款，导致***与***无法根据双方签订的《补充协议》对工程款进行分配才引发纠纷。水电研究院、祥宁水电公司已完成了足额支付工程款的义务，因此无需承担连带清偿责任，***的该项请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1349075.9元及利息（利息以尚欠工程款1349075.9元为基数，按月利率2%，从2018年11月2日起计至付清欠款之日止）；二、***应于本判决生效之日起十日内返还***订金500000元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费40719元，保全费5000元，评估鉴定费8709元，合计54428元，由***负担32396元，***负担22032元。

本院二审期间，各方当事人没有新证据提交。***申请本院向扶绥县水利局调取渌吝水库工程以下文件、资料：1.2018年3月1日至2021年3月31日期间由建设单位、施工单位和监理单位盖章及/或授权代表签字确认的全部工程计量原始报表；2.2018年3月1日至2021年3月31日期间全部的工程款支付申请文件、支付报表与支付凭证。其陈述调取证据目的是为了查清业主拨付给联合体土石方工程款数额，该土石方工程款数额的70%归***。对于是否准许***调取证据的申请，本院将在裁判理由予以阐述。

***、水电研究院、祥宁水电公司对一审法院认定的事实无异议，***对一审法院认定“从始至终祥宁水电公司并未向韦作敢、***支付工程进度款，而是直接将劳务费、材料费、加油费等款项直接拨付给实际施工人、材料供应商。”“直接向***选定的各项目的实际施工人和材料商支付材料款、劳务费、加油费等共计19513010.43元”的事实有异议，认为***与祥宁水电公司在一审庭审过程中均自认祥宁水电公司曾经向***支付过工程款，而非全部直接拨付给实际施工人和材料供应商。对于当事人争议的事实，本院认定如下：经对祥宁水电公司提交的银行支付业务付款回单、借条核实，2016年12月19日祥宁水电公司向***转账80万元，附言为扶绥县渌吝水库工程施工借款；2018年3月21日祥宁水电公司向***转账20万元，用途为扶绥县渌吝水库工程施工用款；2018年12月13日，祥宁水电公司向***转账20万元，用途为扶绥县渌吝水库工程施工借款。因此，祥宁水电公司除了直接向***选定各项目的实际施工人和材料商支付材料款、劳务费、加油费外，也有支付工程款给***，一审法院查明的该事实有偏差，本院予以纠正。

综上分析，除了上述争议的事实外，对于当事人对一审法院认定的无争议的其他事实，本院予以确认。本院补充查明，2015年12月29日，联合体牵头人水电研究院与联合体成员祥宁水电公司签订《联合体补充协议书》约定了分工、工程总承包组织机构、沟通与协调、总承包合同费用分摊、双方费用支付、优化设计及节约费用分配、双方权利与义务、争议解决等内容，其中双方费用支付方面约定为，本工程所有款项均由联合体牵头人向项目业主申报，项目业主直接支付至联合体牵头人基本账户。在项目业主计量款项到达联合体牵头人基本账户后按照约定分解。联合体牵头人在扣除当期中项目业主支付的由牵头人承担的勘测设计费、科研试验费、技术服务费、其他费用及牵头人管理技术咨询费后，按业主实付到位款项扣除联合体牵头人相应费用后的90%支付至联合体成员账户。在余下的10%款项中，8%作为进度及质量考核费，2%作为安全措施费。***与***签订《土石方分包施工合同》约定，结算方式为***按总承包合同工程量清单单价下浮30%给***（***不需承担税金、管理费等其他一切费用），***按总承包工程量清单、图纸、地勘报告进行施工，按土石方工程量清单、图纸、地勘报告进行计量结算；***与***签订《补充协议》约定，***确认并同意以扶绥县渌吝水库工程中土石方工程的施工图纸与工程量清单列明的全部施工内容作为与***结算工程款（约1000万元）的依据，而无论***是否已完成施工图纸与工程量清单中列明的全部施工内容，按照***占30%、***占70%的分成比例对土石方工程的工程结算款进行分配。

本案一审期间，经***申请，一审法院依法委托广西众联管理公司对讼争工程进行工程造价的鉴定。广西众联管理公司根据双方提交的材料、证据以及庭审笔录等于2020年9月15日出具了《***分包的土石方施工完成工程量造价鉴定情况报告》，鉴定意见为：“扶绥县渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价司法鉴定工程造价为：贰佰壹拾柒万柒仟贰佰伍拾壹元贰角玖分即2177251.29元，具体详见工程结算书。”

本院认为，关于当事人之间法律关系如何认定的问题。扶绥县水利工程管理站与水电研究院、祥宁水电公司组成的联合体签订《工程总承包合同》，约定由联合体承包渌吝水库工程建设，水电研究院、祥宁水电公司是渌吝水库工程的承包人。祥宁水电公司与韦作敢、***签订《水库工程总承包施工项目部分分包协议书》，祥宁水电公司将涉案工程转包给韦作敢、***。***与***签订《土石方工程分包施工合同》，约定***将土石方工程交由***施工，双方存在分包关系。因韦作敢、***、***属自然人，无建筑工程施工资质，祥宁水电公司与韦作敢、***的转包行为、***与***的分包行为均为无效。

关于***施工的土石方工程价款如何确定的问题。***与***签订《土石方分包施工合同》约定，结算方式为***按总承包合同工程量清单单价下浮30%给***（***不需承担税金、管理费等其他一切费用），***按总承包工程量清单、图纸、地勘报告进行施工，按土石方工程量清单、图纸、地勘报告进行计量结算；***与***签订《补充协议》约定，***确认并同意以扶绥县渌吝水库工程中土石方工程的施工图纸与工程量清单列明的全部施工内容作为与***结算工程款（约1000万元）的依据，而无论***是否已完成施工图纸与工程量清单中列明的全部施工内容，按照***占30%、***占70%的分成比例对土石方工程的工程结算款进行分配。该两份合同约定的结算方式有所差别。虽然***与***签订的《土石方分包施工合同》违反建设工程禁止非法转包和违法分包的法律法规强制性规定而无效，但可以按照双方约定的结算方式对本案***施工的土石方工程价款进行结算。从***与***签订的《补充协议》内容分析，双方是为保证***可以实现预期的投资目的而签订补充协议，并不是对***实际施工内容进行结算的约定。由于本案***依据双方的分包合同起诉请求***支付工程款，并非请求***对其投资收益予以分配，因此，本院对于***主张应按《补充协议》作为双方结算的依据，即按建设单位拨付土石方工程款的70%结算归其享有的意见不予采纳。本院确定***的工程价款应按《土石方分包施工合同》的约定即按土石方工程量清单、图纸、地勘报告进行计量结算。根据***的申请，一审法院依法委托广西众联管理公司对讼争工程进行工程造价的鉴定，广西众联管理公司根据双方提交的材料、证据以及庭审笔录等于2020年9月15日出具了《***分包的土石方施工完成工程量造价鉴定情况报告》，鉴定意见：扶绥县渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价司法鉴定工程造价为2177251.29元。该鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员符合资质，鉴定意见可以作为确定***完成工程量价款的依据。据此，一审法院认定***在本案中应当获得的工程款数额为1524075.9元（2177251.29元×70%）正确，本院予以维持。前面已确定，***主张按建设单位拨付工程款的70%为其应获得的工程款理由不能成立，因此，***申请本院向扶绥县水利局调取的证据对本案的处理无关联，无调查收集必要，本院不予准许。至于***与***签订的《工程结算工程量汇总表》载明土石方工程量总数为81000.1万立方米的问题，司法鉴定机构认为双方未确定81000.1万立方米中土方工程量和石方工程量的比例，在综合双方提供的资料后，确定81000.1万立方米中石方工程量总和为38294.36立方米、土方工程量为42705.74立方米，并无不妥，本院对于***主张鉴定机构鉴定有误的理由不予采纳。

关于***向***支付的17.5万元是否属于本案的工程款，应否予以扣除的问题。***提供的其与昵称为“阳光”的人聊天记录截图1张，拟证明***所付的17.5万元是归还***代***购买材料所垫付的材料款，不应在本案工程款予以扣减。***质证认为无法确定该证据的真实性，也不认可***的主张。经查，***与***签订《土石方分包施工合同》约定***的施工内容为开挖、装运，而该微信聊天记录中发送的图片写有“绿吝水库，补树木500元、补公路27000元、水泥18400元、人工沙14593元、电缆39500元、转账75000元”等内容确实不属于***的施工内容，但因***只提供微信聊天记录截图1张，聊天的内容不完整，且昵称为“阳光”是否是***本人并不能确定，再者聊天记录中发送的图片所写的支出款项是否是***垫钱帮***购买材料支出相关款项，没有其他证据予以佐证，故本院对于该证据不予采信。***已收到***转账17.5万元，在其未能提供证据排除17.5万元为工程款的情况下，其应承担举证不能的不利后果。一审法院确定***转账给***的17.5万元是工程款，应在尚欠工程款中予以扣除正确。

关于***垫付的柴油款42万元是否用于涉案***施工的土石方工程，应否予以扣减的问题。***与***签订分包施工合同约定施工内容开挖、装运，属于承揽性质，所有施工费用应由***自行垫付。在双方未约定变更由***或祥宁水电公司提供柴油的情况下，***主张***在施工过程中使用了***购买的柴油，依据不足，故本院不予采纳。

关于***主张的工程款利息及逾期退还订金利息应否予以支持，若支持，利息如何计算的问题。根据前面分析阐述，本院确定***尚欠***工程款为1349075.9元。***与***签订的分包施工合同约定逾期付款利息为月利率4%，***主张利息按月利率2%计算，不违反法律规定，应予支持。虽然双方合同已经约定按比例分配工程款，但由于双方对工程价款未进行结算，故工程款逾期付款利息应从***起诉之日即2019年7月19日起计算。***支付***工程订金50万元，属于履约保证的性质。在***2018年8月中旬退场后，***应退还工程订金，但***至今未退还，造成***资金被占用的损失，故***上诉请求工程订金利息自2019年2月1日计至2019年3月15日应予支持。***上诉请求未要求计算订金利息至退还订金之日止，系其对自己诉讼权利的处分，应予准许。据此，本院确定***应支付订金50万元的资金占用利息从2019年2月1日至2019年3月15日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院确定逾期付款利息起算时间及未支持订金利息有误，本院予以纠正。

关于水电研究院、祥宁公司应否在欠付***工程款范围内对***支付***工程款及利息承担付款责任的问题。一审法院查明，截至2019年7月25日，扶绥县水利工程管理站已支付给水电研究院工程款及农民工工资共25233300元，截至2019年7月，水电研究院已经支付给祥宁水电公司工程款及农民工工资22957173.44元。水电研究院支付给祥宁水电公司的工程款占其收到的工程款的比例为90.98%（22957173.44元÷25233300元=90.98%），符合水电研究院与祥宁水电公司关于“联合体牵头人在扣除当期中项目业主支付的由牵头人承担的勘测设计费、科研试验费、技术服务费、其他费用及牵头人管理技术咨询费后，按业主实付到位款项扣除联合体牵头人相应费用后的90%支付”的约定。截至2019年7月，祥宁水电公司在扣除各项管理费用后向***选定的各项目实际施工人和材料商支付材料款、劳务费、加油费以及向***支付工程款等共计19513010.43元。祥宁水电公司支付***工程款占其收到工程款的比例为84.99%（19513010.43元÷22957173.44元=84.99%），符合祥宁水电公司与韦作敢、***关于“甲方收到联合体牵头人支付的工程量结算价款，在提取甲方施工技术管理费（7%）及乙方（韦作敢、***）负责承担的相关费及相应企业所得税后，按工程量结算价款90%支付给乙方”的约定。因此，水电研究院已经足额支付工程款给祥宁水电公司，祥宁水电公司已经按约定足额支付工程款给***，水电研究院、祥宁水电公司不应对***尚欠***工程款的债务承担连带责任。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院查明的基本事实清楚，但确定逾期付款利息起算时间及未支持订金利息有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第三项；

二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第一项为***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1349075.9元及利息（利息以尚欠工程款1349075.9元为基数，按月利率2%从2019年7月19日起计至付清欠款之日止）；

三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1339号民事判决第二项为***应于本判决生效之日起十日内返还***订金500000元及支付利息（利息以500000元为基数，从2019年2月1日至2019年3月15日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费40719元（***已预交），保全费5000元（***已预交），评估鉴定费8709元（广西祥宁水电建设股份有限公司已预交），合计54428元，由***负担32396元，***负担22032元。二审案件受理费31584元（***已预交23984元、***已预交7600元），由***负担23684元，***负担7900元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇二一年五月二十日

法官助理　农碧霞

书 记 员　梁华梅

附：本判决适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。