某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

1

广西壮族自治区崇左市扶绥县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂1421民初1339号

原告：***，男，1964年1月6日出生，汉族，住南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：唐楚安，广西尊泰律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：陆雪娇，广西尊泰律师事务所执业律师。

被告：***，女，1974年10月13日出生，汉族，住南宁市良庆区。

委托诉讼代理人：何凯特，北京德恒（南宁）律师事务所执业律师。

被告：广西壮族自治区水利电力勘测设计研究院，住所地南宁市民主路**，统一社会信用代码91450100498501944H。

法定代表人：傅文华，院长。

委托诉讼代理人：黄宁，北京市尚衡（南宁）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李莉萍，北京市尚衡（南宁）律师事务所执业律师。

被告：广西祥宁水电建设股份有限公司，住，住所地南宁市高新区高新大道**中诺工业楼第****房一社会信用代码91450000677704974N。

2

法定代表人：卢达，总经理。

委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所执业律师。

原告***诉被告***、广西壮族自治区水利电力勘测设计研究院（以下简称水电研究院）、广西祥宁水电建设股份有限公司（以下简称祥宁水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序于2019年9月2日、2020年4月27日、2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人唐楚安、被告广西壮族自治区水利电力勘测设计研究院委托诉讼代理人黄宁、李莉萍、广西祥宁水电建设股份有限公司诉讼委托代理人邱竞毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、***向***支付工程款3156666．19元；二、***向***支付逾期支付工程款的利息568199．91元（利息以工程款3156666．19元为基数按月利率2％计算，自2018年9月1日暂计至2019年5月31日，自2019年6月1日起至付清工程款之日止的利息继续计算）；三、***退还***工程订金500000元并支付逾期退还订金的利息15000元（利息以工程订金500000元为基数、按月利率2％计算，暂自2019年2月1日计至2019年3月15日，利息计至退还之日止）；四、水电研究院、水电建设公司在欠付***工程款的范围内对***承担第一、二项诉讼请求的付款责任。事实和理由：2016年3月，水电研究院与祥宁水电公司组成的投标联合体在扶绥县水利局为采购人的广西扶绥县渌吝水库工程总承包采购项目中中标。2016年4月15日，以扶绥县水利工程管理者

3

为发包人、以水电研究院与祥宁水电公司组成的联合体为承包人，双方就渌吝水库工程总承包相关事宜签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。2018年1月，***经人介绍与***相识，其告知***，其是渌吝水库工程的项目部副经理与部分分项工程的施工负责人，因其资金短缺、无力出资完成全部施工任务，故打算将土石方工程交由***施工。***经考虑后与***就土石方工程分包相关事宜进行了进一步沟通，双方经协商一致后于2018年1月25日签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》（以下简称分包合同)，该合同的主要约定如下：1、工程施工内容为土方开挖、装运；2、***在签订合同当日需向***支付订金50万元，***保证***可在2018年1月31日之前进场施工，如***未能按时进场施工的，***应退还订金并按4%的月利率向***支付利息；3、工程完工后，如***未按时向***支付工程款的，应按4%的月利率向***支付利息。此后，***依约向***支付了订金50万元。由于工程现场的情况未达到进场条件，***迟至2018年3月15日才收到***的进场施工通知，***遂于当日组织人员进场施工，该工程于2018年8月中旬完工并通过收方、验收。2018年11月2日，为明确***应得工程款的结算事宜，***与***就土石方工程的工程款分配事宜签订了一份《补充协议》，约定双方按照***占30%、***占70%的比例对总承包人拨付的工程款进行分配，即***应将所得工程款的70%支付给***。土石方工程完工后，***代表工程总承包项目经理部与***签订了一份《混凝土运输合同》,约定由***组织车辆承接混凝土场内运输任务。该合同签订后即组织车辆进场运输混凝土，但工程总承包项目经理部与***未依约按时支付运输费用。由于***一直未收到任何工

4

程款及运输费用，而该工程的混凝土的加工承揽人也同样未收到混凝土货款，***与该加工承揽人于2019年1月14日一同要求***支付部分款项以缓解资金压力，但是，***却纠集一伙身份不明人员到施工现场阻碍，该伙人遭拒后又逼迫工人与司机离开现场，此后也不允许其进入施工场地取回私人物品。***知情后立即向当地公安机关报案并告知司机停工。此后，***向扶绥县水利局、人力资源和社会保障局劳动保障监察大队举报***的恶劣行径，两部门为此于2019年1月30日组织召开纠纷协调会，***作为项目部副经理、水电研究院的代表与祥宁水电建设公司的代表均参加会议，但各方并未就如何解决拖欠***工程款、运输费用的结算问题达成一致。此后***多次联系***、水电研究院与祥宁水电建设公司要求对工程款与运输费用进行结算，但***均恶意拒绝，***不得不自行委托第三方计算土石方工程的工程款，该第三方计算所得工程款金额为3156666.19元。***认为，***与***签订的分包合同真实、合法、有效，***应依约履行向***支付工程款的义务。***不但有恶意拖欠工程款与运输费用的行为构成违约，***除应付清所欠***的工程款之外，还应承担分包合同所约定的违约责任。同时，水电研究院与祥宁水电公司作为案涉工程的总承包人，其将案涉工程交由***施工后，在***拖欠***工程款的情况下，依法应在欠付***工程款的范围内承担向***支付工程款及相应欠款利息。综上，为维护自身合法权益，***特诉至人民法院，望判如所请。

***辩称，一、***作为实际施工人，在其分包的渌吝水库土石方工程施工中，未按约定完成分包工程量，根据***据实统计，***在本项目中完成的合同内工程量为1554485.04元，合同外235652.24元，共计1790

5

137.28元，***在诉请中要求***向其支付工程款3156666.19元没有事实和法律依据；二、***并未按照其与***签订的分包合同约定完成至双方约定结算的工程量即退场，所以其主张要求***支付逾期工程款利息568199.91元没有事实和法律依据。三、***主张***应支付其2019年2月1日至2019年3月15日利息没有依据；四、***在***进场施工过程中以垫付材料款、代付柴油款等方式向***支付工程款60多万元，这部分款项应从应结算工程款中扣除。综上，***的诉讼请求并无事实和法律依据，请求驳回***诉讼请求，并判令***据实结算。

水电研究院辩称，一、***作为个人，无建筑工程施工资质，与***签订的分包合同无效；二、水电研究院不是本案适格的被告，理由如下：1.根据合同相对性原则，***应向***和祥宁水电公司主张支付工程款；2.水电研究院并未授权***、祥宁公司与***签订分包合同，事后也未进行任何追认；3.***以实际施工人主张权利，对象应是***和祥宁水电公司，水电研究院不是转包人、违法发包人及发包人；4.总承包联合体牵头人和成员，对各自分工负责的工程内容应独立的承担责任；三、发包人拨付到联合体牵头人基本账户的工程款，水电研究院已按相关联合体协议约定向祥宁公司支付，不存在欠付工程款的情形。综上，***对水电研究院的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。

祥宁水电公司辩称，一、本案土石方分包施工合同是无效合同，***及***只能在业主认可的工程量范围内请求支付工程款；二、祥宁公司没有拖欠***的工程款，无需对***承担付款责任。请求驳回***对水电建设公司的诉请。

6

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交的证据1、《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同》（协议书部分），拟证明水电研究院与祥宁水电公司为渌吝水库工程项目的总承包人。水电研究院与祥宁水电公司应在欠付工程款的范围内承担向***支付工程款与运输费用的付款责任。也证明水电研究院与祥宁水电公司的主体资格适格。2、《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，拟证明***与***签订的施工合同真实、合法、有效。3、收据，拟证明***己向***交付了工程订金50万元。4、《补充协议》，拟证明***与***约定***应向***支付案涉工程的工程款的70%。5、《混凝土运输合同》，拟证明***承担了案涉工程所需混凝土的运输工作，同时证明相关土石方开挖工作已经由***实施完毕。土石方工程开挖完毕后才有混凝土灌注的问题。***已为***运输混凝土33000多方。***所称的土石方工程量15万方与事实不符。6、《会议纪要》，拟证明***、水电研究院、祥宁水电公司不同意与***对工程款与运输费用进行结算。7、《广西扶绥县渌吝水库工程结算书》，拟证明***应向***支付的案涉工程的工程款金额为3156666.19元。8、挖掘机租赁合同，拟证明案涉工程的挖掘机台班费为8000元／台班。9、微信聊天记录截图，拟证明***所付17.5万元并非工程款，而是用于归还***代其购买材料所垫付的材料款。与本案无关，不应在本案工程款予以抵扣。10、说明（冯某出具），拟证明***提交的由冯某所出具的《证明》的内容与事实不符，不能证明***曾支付42万元的柴油款，即使假设其曾购

7

买42万元柴油，也不能证明这些柴油是用于案涉土石方工程。11、受案回执、来访登记表，拟共同证明***曾纠集一伙身份不明人员到案涉工程施工现场以暴力威胁***及施工人员，迫使***离场后，又不允许***进场。

经过法庭质证，***对黄伟祥提交证据1的关联性不认可，不能证明其证明内容。对证据2无异议。对证据3真实性有异议，没有原件核实，该款用途不明，认为该款应为履约保证金。对证据4真实性无异议，证明应支付70%无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，双方有运输协议，但不能证明***的运输量。对证据6真实性、合法性无异议，但不能证明其证明内容。对证据7有异议，是***单方制作，不能证明其工程款的金额内容。对证据8的真实性无法确认，关联性也有异议，这是***单方聘请的挖机，不能证明挖机的台班费用，挖机的台班费我方按照的是南宁市市场信息价计价，即使签订合同，是否履行不清楚，证明不了履行了合同的价格。对证据9的真实性无法确认，对关联性有异议，不能证明其证明目的，实际该款是***代黄家东垫付的材料款。对证据10的真实性、关联性有异议，字体上无法确认是冯某的字迹，也不能证明***的证明内容，冯某是***的现场管理人，其出具给我方的证明中证实收到了***支付的61.17吨柴油的事实，价值约43万元。对证据11的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。

水电研究院对***提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性不认可，不能证明其在工程款应承担的责任。对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，没有原件核实。对证据4、5的真实性无异议、合法性、关联性有异议，无法直接证明***完成的工程量。对证据

8

6真实性、合法性无异议，但不能证明其证明内容，合议纪要仅证明***拖欠农民工款项，向相关部门反映情况，无法证明有欠付农民工工资的情形存在。对证据7有异议，无法证明***完成的工程量。对证据8有异议，与本案无关。对证据9、10有异议。对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。

祥宁水电公司对***提交的证据1-6的质证意见与水电研究院的质证意见一致，对证据7有异议，该结算是***单方制作，所采用的工程量数据和单价都与本案涉案合同不一致，不予以认可。对证据8有异议，与本案无关。对证据9有异议，从该证据看出，是***请求***支付该款，其认为***支付给***的款项。对证据10有异议，由于证人没有出庭，证人证言不应当予以采信。对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

***向法庭提交的证据有：1、经三方签认的***完成项目土石方施工工程量计量汇总表及项目经理部第一、二期工程量计量单，拟证明***项目土石方分包施工完成工程量。2、零星机械台班汇总表、设备台班信息价，拟证明项目部使用***机械设备进行零星施工的汇总计算。3、***完成的土石方工程量汇总表、项目自行完成的土石方工程量汇总表，拟证明***并未按分包合同约定完成土石方分包施工内容，***向其主张逾期支付工程款利息没有事实依据。4、***的丈夫黄忠明向第三人罗美（***女朋友）转账17.5万元手机银行电子回执，拟证明***向***支付过部分工程款。5、***现场管理人员冯某签字确认的渌吝水库土石方段柴油供应单、相关发票，拟证明***向***支付过部分柴油款。

经过法庭质证，***对***提交的证据对证据1-3的真实性、合法性无法确认，由法庭根据本案事实认定，对关联性有异议，认为这

9

些证明不能证明涉案土石方开采量总量是多少，虽然***与***签订的分包合同提到总量约15万方，但在实际施工开挖过程中，总工程量应为8万多不到9万方。在土方合同签订和***进场时，该工程并没有地质勘察报告和原始数据，当时合同提及的15万方仅是预估工程量，实际***进场施工后，经***与***最后确认***的土石方施工量为81000.1方，至2018年7月底，***已完成95%的土方工程量。随后***应***要求，为***提供混凝土运输服务并签订合同，这也说明土方量工程实际已全部完成，只有土方工程完成验收合格后才有混凝土进场灌注施工。对证据4的关联性有异议，对17.5万元该费用与本案涉及的土石方工程款无关。在***诉***借款纠纷案中在南宁市良庆区人民法院审理，***同样以该17.5万元主张是返还***的借款，实际上说明了***对该款清楚其实际用途，与本案无关。对证据5三性不认可，我方提供的冯某的说明已经证实了该证据是冯某在***事先打印后在其上签字摁印。该证据的柴油供应单明显是***打印编制汇总后签字的，该证据无证明效力。

水利研究院对***提交的证据1中的计量汇总表无任何签章，单方作出，不予认可，对支付报表真实性、合法性认可，恰好证明该工程与业主结算的土方工程量和价款。对证据2有异议，认为汇总表由祥宁公司单方作出，设备台班信息价无原件核对，与本案无关。对证据3有异议，认为系单方面作出，不予认可。对证据4真实性不认可。对证据5有异议，认为与***提交的证据内容相反，关联性也有异议。

祥宁水电公司对***提交的证据1有异议，认为确认表跟合同量有冲突，不予认可，每期的计量单三性认可，第二期工程量计量单已经经业主和监理确认，根据

10

第二期建筑工程月进度付款表（12月），可以看出涉案工程合同量是多少，总量15万的出处，分成9部分表述，***仅参与第1、2的部分，开挖不是***全部完成，第3部分工程未进行到该进度，第4下游工程也有开挖，第5输水管线工程有开挖，第6交通工程也有开挖，第7没有开挖，第9其他建筑工程也有开挖，***仅参与第1、2的一部分。每一次开挖均有单价，***委托的计价机构结算仅套用了两个价格。计算已完成工程量应当按此计算。***所做的结算单有误。对证据2、3、4、5无异议。

水利研究院向法庭提交的证据有：1、广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同，拟证明水电研究院、祥宁水电公司与扶绥县水利工程管理站就广西扶绥县渌吝水库工程签订了《总承包合同》,以及合同各方的具体权利义务。2、联合体补充协议书(渌吝水库补01号)，拟证明水电研究院、祥宁水电公司就广西扶绥县渌吝水库工程签订了《联合体补充协议书》,以及合同双方的具体权利义务。3、合同工程月进度付款汇总表，拟证明扶绥县水利工程管理站己支付工程进度款中各项费用的具体明细,其中水电研究院的费用为1818467.91元。4、财政直接支付凭证，拟证明扶绥县水利工程管理站已支付工程款项25233300元。5、转账凭证，拟证明水利研究院已向祥宁水电公司支付费用22957173.44元。

经过法庭质证，***对水利研究院提交的证据1、2真实性、合法性无异议，关联性有异议，其证明对象证明不是本案适格被告，恰好相反，合同反映水电研究院向祥宁水电公司支付工程款，水电研究院应在欠付款范围内承担责任。证据3、4、5

11

真实性、合法性由法庭认定，对关联性有异议，水利研究院是否已经完成其付款义务，至今***也没有对水利研究院的付款义务进行认可。也没有反映出水利研究院支付了该项工程的工程款。

***对***提交的证据1-5的真实性、合法性、关联性都无异议。

祥宁水电公司对***提交的证据1-5的真实性、合法性、关联性无异议。

祥宁水电公司向法庭提交的证据有：1、施工项目部分包协议书，拟证明涉案工程由祥宁水电公司职工韦作敢、***内部承包。韦作敢是项目经理，***是项目副经理。2、收支情况汇总表；3、收款凭证；4、付款凭证，拟共同证明祥宁公司每收到一批工程预付款或进度款，都会在抵扣约定税费后，支付到***指定的账户。涉案项目中，祥宁公司的收款金额为22557173.44元，付款19513010.43元，没有欠付***的工程款。有40万元差额系农民工的社保金，水电研究院直接支付给社保局，祥宁水电公司予以确认。

***对祥宁水电公司提交的证据1真实性、合法性无异议，恰好证明祥宁水电公司的主体资格，其有义务向***支付工程款。对证据2、3、4真实性、合法性由法庭认定，对祥宁公司是否向***完全履行付款义务存疑，该证据没有显示祥宁公司向***转款。如有支付相应工程款，***收到工程款后，拒不向***支付工程款，违反双方签订的协议。

***对祥宁水电公司提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性没有异议。

水利研究院对祥宁水电公司提交的证据1的真实性、合法性由法庭认定。对证据2-4的真实性、合法性、关联性没有异议。

当事人各方提交的证据中各方没有异议的，本院予以确认并在卷佐证；对各方

12

提交的证据真实性没有异议，但对关联性有不同看法，可作为本案综合分析的依据，对于各方有异议的证据，本院将结合其他证据及案情加以综合评定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年3月，水电研究院与祥宁水电公司组成的投标联合体在扶绥县水利局为采购人的广西扶绥县渌吝水库工程总承包采购项目中中标。2016年4月15日，以扶绥县水利工程管理者为发包人、以水电研究院与祥宁水电公司组成的联合体为承包人，双方就渌吝水库工程总承包相关事宜签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）。2018年1月，***经人介绍与***相识，故打算将土石方工程交由***施工。***与***就土石方工程分包相关事宜进行了进一步沟通，双方经协商一致后于2018年1月25日签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，该合同的主要约定如下：1、工程施工内容为土方开挖、装运；2、***在签订合同当日需向***支付订金50万元，***保证***可在2018年1月31日之前进场施工，如***未能按时进场施工的，***应退还订金并按4%的月利率向***支付利息；3、工程完工后，如***未按时向***支付工程款的，应按4%的月利率向***支付利息。此后，***依约向***支付了订金50万元。由于工程现场的情况未达到进场条件，***迟至2018年3月15日才收到***的进场施工通知，***遂于当日组织人员进场施工，该工程于2018年8月中旬完工并通过收方、验收。2018年11月2日，为明确***应得工程款的结算事宜，***与***就2018年1月25日签订的《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》涉及的土石方工程的工程款分配事宜签订了一份《补充协议》，约定双方按照***占30%、

13

***占70%的比例对建设单位拨付的工程款进行分配，即***应将所得工程款的70%支付给***。土石方工程完工后，***代表工程总承包项目经理部与***签订了一份《混凝土运输合同》,合同约定由***组织车辆承接混凝土场内运输任务。该合同签订后***即组织车辆进场运输混凝土，但工程总承包项目经理部与***未依约按时支付运输费用。由于***一直未收到任何工程款及运输费用，而该工程的混凝土的加工承揽人也同样未收到混凝土货款，***与该加工承揽人于2019年1月14日一同要求***支付部分款项以缓解资金压力，未果。此后，***向扶绥县水利局、人力资源和社会保障局劳动保障监察大队举报相关情况，扶绥县水利局为此于2019年1月30日组织召开纠纷协调会，***作为项目部副经理、水电研究院的代表与祥宁水电建设公司的代表均参加会议，但各方并未就如何解决拖欠***工程款、运输费用的结算问题达成一致。为此，***起诉至法院而成讼。

另查明，2016年4月15日，扶绥县水利工程管理站与水电研究院、祥宁水电公司签订《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同》，约定由水电研究院、祥宁水电公司组成联合体总承包广西扶绥县渌吝水库工程，签约合同价为54895711.31元。合同还对三方的权利义务进行了约定。联合体的牵头人为水电研究院。2018年3月，祥宁水电公司与韦作敢、***签订《广西扶绥县渌吝水库工程总承包施工项目部分包协议书》，约定分包范围为“甲方（祥宁水电公司）和联合体与项目业主签订的施工合同全部内容和本项目相关甲方和联合体与项目业主签订的补充协议的全部内容……”。合同约定工程款拨付方式为“甲方收到联合体牵头人支付的工程量结算价款，在提取甲方施工技术管理费及乙方（韦作敢、***）负责承担的相关费及相应企业所得税永后，按工程量结算价款90%支付给乙方，余下10%作为进

14

度、质量、考核费和安全措施费”。但实际上，该合同签实为内部分包合同，表面上是韦作敢、***以祥宁水电公司员工的名义从公司处分包了广西扶绥县渌吝水库整体工程，但实际上韦作敢、***只是该整体工程的项目部经理和副经理，负责选任各个分项工程的实际施工人和材料商，并协调整个工程的日常事务，从中赚取管理费和选任实际施工人和选择材料商差价利润，从始至终祥宁水电公司并未向韦作敢、***支付工程进度款，而是直接将劳务费、材料费、加油费等款项直接拨付给实际施工人，材料供应商。截止至2019年7月25日，扶绥县水利工程管理站已支付给水电研究院工程款及农民工工资共25233300元，截至2019年7月，水电研究院已经支付给祥宁水电公司工程款及农民工工资22957173.44元。祥宁水电公司在扣除各项管理费用后并经***的同意，直接向***选定的各项目的实际施工人和材料商支付材料款、劳务费、加油费等共计19513010.43元，其中在2018年3月至2018年11月期间共支付了5777760元，但无法确定哪些款项是本案讼争工程的工程款，亦没有直接支付给***的记录。

再查明，***从2018年3月15日进场施工，至2018年8月中旬退场。***现已非祥宁水电公司的员工。至起诉时，广西扶绥县渌吝水库整体工程尚未完工验收。

本院认为，***与***签订了广西扶绥县渌吝水库工程《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，虽然是当事人双方经过协商后自愿达成的，是当事人的真实意思表示，但违反了建设工程禁止非法转包和违法分包的法律法

15

规强制性规定，合同应属无效。但客观上存在***为广西扶绥县渌吝水库施工土石方工程建设的事实，且该工程已交付了使用，因此***应当参照《补充协议》约定的价款支付工程款，即按收到工程总价款的70%支付***工程款。然而本案工程款的支付方式并未***和***约定的整体包干式的支付方式，而是由经祥宁水电公司在扣除各项管理费用并经***的同意后，直接拨付给各项目的实际施工人和材料商，且这些款项的支出属于整体工程的费用，综合现有证据及各方当事人的陈述，无法区分哪些费用系属于本案讼争的工程，因此也无法按照***、***双方约定的按“拨款比例70%”的比例计算工程款。综上，本院认为本案讼争工程款需参考评估鉴定的工程造价来认定。本案的争议焦点为:1、本案讼争工程量造价如何认定，***应否按照工程造价支付工程款并支付利息；2、***主张的返还订金万元及支付利息15000元是否应予支持；3、***主张其为***垫付柴油费42万应否在工程款中予以抵扣；4、水电研究院、祥宁水电公司应否在本案讼争工程款未付部分承担连带责任。

一、关于讼争工程造价的认定及应付工程款、利息的问题。由于双方没有进行验收结算，具体工程款无法认定。***于单方委托广西汉昌工程咨询有限公司对讼争工程进行结算，2019年2月25日，该公司于2019年2月25日出具《广西扶绥县渌吝水库土石方工程结算书（按实）》，结算意见为：“渌吝水库土石方工程结算造价为：叁佰壹拾伍万陆仟陆佰陆拾陆元壹角玖分（￥3156666.19元）。”***、水电研究院、祥宁水电公司对该结算书不予认可。该结算书系***单方委托，结算的依据均系***一方提交的材料，对方当事人均不予认

16

可，本院对该结算书不予采信。案件审理过程中，经***申请，各方当事人共同选定鉴定机构后，本院依法委托广西众联工程项目管理有限公司（以下简称广西众联管理公司）对讼争工程进行工程造价的鉴定。***、***均向广西众联管理公司提交了鉴定依据材料，广西众联管理公司根据双方提交的材料、证据以及庭审笔录等，于2020年9月15日出具了《关于广西扶绥县渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价鉴定情况报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见为：“……扶绥县渌吝水库土石方工程-***分包的土石方施工完成工程量造价司法鉴定工程造价为：贰佰壹拾柒万柒仟贰佰伍拾壹元贰角玖分即2177251.29元，具体详见工程结算书。”***及***质询后均对该鉴定报告提出异议，认为鉴定的工程造价与事实不符。2020年11月16日，本院依职权传唤鉴定人黄学潘出庭作证，***对鉴定人的资质提出异议，认为注册造价工程师不具备鉴定水利工程的资质。本院认为，广西扶绥县渌吝水库工程是一项包含多个工程项目的综合性大工程，不能简单的将整个工程定位为水利工程，应当具体工程具体分析，本案***承包的土石方工程，其主要工作是实施挖土-运输-填埋，与一般的建设工程合同类似，因此注册造价工程师的执业范围可以涵盖本案讼争工程。***对挖掘机台班的计算标准有异议，但未提供证据予以证明，本院不予采信。***对“人工和机械使用大坝清基”的工程量有异议，但未提供证据予以反驳，本院不予采信。本院认为，该鉴定公司系各方当事人共同选定，鉴定依据的材料亦是当事人提供，各方对大部分鉴定标准无异议，鉴定方法符合法律规定，故本院对该鉴定报告予以采信。依据该《鉴定报告》，本院确认本案讼争工程造价为2177

17

251.29元。***应当支付该工程造价的70%即1524075.9元工程款给***，并支付逾期付款的利息。另，***主张其已向***支付了工程款175000元。***在庭审中自认已收到了175000元，但认为该款175000元并非工程款，该款为代***购买材料款的货款。***未提交充分的证据证实该款为代***购买材料款的款项，应当承担举证不力的后果。本院确认***已支付工程款175000元，该款项应在尚欠工程款中予以扣除，即尚欠工程款为1524075.9元-175000元=1349075.9元。关于利息的计算，***和***签订的分包合同中约定利息为月利率4%，现***主张利息按月利率2%计算，符合法律规定，本院予以认可。本案讼争工程虽尚未验收结算，但从***退场后双方又于2018年11月2日签订《补充协议》确定工程款的分配方法这一行为来看，可判断双方实际上已经认可了***交付工程的事实，故本院据此推定，本案讼争工程的交付日期为2018年11月2日。因此，利息应工程交付日2018年11月2日起计算，以工程款1349075.9元为基数，按月利率2%，计至***付清欠款之日止。

二、关于***请求***退还工程订金50万元并支付逾期退还订金的利息15000元的问题。***与***于2018年1月25日签订了一份《广西扶绥县渌吝水库工程总承包合同土石方分包施工合同》，该合同的主要约定如下：1、工程施工内容为土方开挖、装运；2、***在签订合同当日需向***支付订金50万元，***保证***可在2018年1月31日之前进场施工，如***未能按时进场施工

18

的，***应退还订金并按4%的月利率向***支付利息。后***于2018年3月进场施工。***已自认收到50万元订金，系应当返还，但其认为不应支付利息。本院认为，***虽然未在合同约定的期间内进场施工，但从合同条款订立的目的上看，该条款是为弥补***交了订金却无法入场施工，导致合同无法履行所产生的损失，而***本人当时并无异议，最终也是入场施工了，其合同目的已然实现，且***亦没有举证证明其因延迟入场而产生损失，因此其主张利息15000元的请求，本院不予支持。

三、关于***垫付柴油费42万元的问题。***提交的渌吝水库柴油供应单主张的是该柴油是代***代付的柴油款项，并提供证人冯某的证言予以印证，***予以否认，且证明人冯某未出庭接受质证，本院对该证言不予采信。***提供的用油发票，购买方为广西祥宁水电建设股份有限公司，但无法看出用油方是谁，另外，双方签订的合同约定***进场施工所有费用由***自行垫付，由此可判断***没有理由为***垫付油费，***对其主张没有提供足够证据予以证实，本院不予采信。

四、关于水电研究院、祥宁水电公司是否应当承担连带责任的问题。根据水电研究院、祥宁水电公司提交的证据并结合当事人自认，水电研究院已将广西扶绥县渌吝水库工程的全部工程款支付给了祥宁水电公司，而祥宁水电公司也已足额支付***分包部分工程款。只是由于案讼争工程系广西扶绥县渌吝水库工程其中的一部分，三者之间结算工程款时并无明确区分属于讼争工程的工程款，导致***与***无法根据双方签订的《补充协议》对工程款进行分配才引发纠纷。水电研究院、祥宁水电公司已完成了足额支付工程款的的义务，因此无需承担连带清偿责任，***的该

19

项请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1349075.9元及利息（利息以尚欠工程款1349075.9元为基数，按月利率2%，从2018年11月2日起计至付清欠款之日止）；

二、***应于本判决生效之日起十日内返还***订金500000元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费40719元，保全费5000元，评估鉴定费8709元，合计54428元，由***负担32396元，***负担22032元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。

审　判　长　　甘晏全

20

人民陪审员　　谢　滔

人民陪审员　　覃　凯

二〇二〇年十二月三十一日

法官　助理　　甘璧霆

书　记　员　　黄艳娇

21

附相关法律条文及司法解释：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

22

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。