北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司与北京安科鼎盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终5682号 上诉人（原审被告）：北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审原告）：北京安科鼎盛建筑工程有限公司，住所地北京市房山区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公律师事务所律师。 上诉人北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司（以下简称铭诚公司）因与被上诉人北京安科鼎盛建筑工程有限公司（以下简称安科公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2022)京0115民初15765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月12日立案后，依法由审判员一人独任审理。本案现已审理终结。 铭诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回安科公司全部诉讼请求。事实与理由：1.合同未履行完成的原因是工程本身未经合法审批，工程施工中被相关部门叫停。而非所谓无资质。而该义务在安科公司。致合同不能履行的责任在安科公司而非铭诚公司。2.合同未能实际履行的过错并不在铭诚公司单方。合同双方在签订时均****公司没有该施工资质。3.一审法院没有认定铭诚公司实际履行了部分合同义务，包括但不限于前期测量、设计、主要材料构件已定制加工运输到园区，管理人员及工人已入场拆除清理、放线、安装预埋铁、准备安装前的工作。4.一审法院酌情确定铭诚公司应返还安科公司工程款55000元过高，请求二审法院酌情降低该金额。 安科公司辩称:同意一审判决，不同意铭诚公司的上诉请求和理由。 安科公司向一审法院起诉请求：1.确认安科公司、铭诚公司之间签署的《工程合同书》无效；2.判决铭诚公司返还安科公司工程款81000元；3.判决铭诚公司向安科公司支付违约金27000元；4.判决铭诚公司向安科公司支付律师费损失10000元；5.请求判决铭诚公司承担案件受理费、保全费等，暂计118000元。 一审法院认定事实：2021年9月24日，安科公司（发包方、甲方）与铭诚公司（承包方、乙方）签订《工程合同书》，约定：就乙方承包甲方的华润生命科学园明济生物钢结构夹层加建工程有关事宜，达成如下协议：第一条项目名称钢结构夹层加建，地点在华润生命科学园明济生物，施工内容钢结构夹层加建，合同价款135000元，此费用包含但不限于材料费、措施费、安全文明费、防疫费等所有为完成本工程所产生的费用。第四条甲方工作4.2负责开工必须的手续，包括城管、物业、占用公地、消防等审批手续，以及更改建筑结构水暖、电气、管线相应的审批手续。第五条乙方工作5.8乙方必须按要求质量等级标准等有关规定进行施工，根据有关技术要求精心组织该项工程，就施工质量和进度对甲方负责，保证安装施工质量符合国家质量标准、行业标准和甲方需求，顺利通过验收。乙方应遵守北京市关于承包工程所需资质和技术能力的有关规定，保证已获得在本地从事承包工程的资格，并承担由此产生的一切法律责任。第九条违约责任9.1合同双方在本协议履行期间，不得单方无意终止协议，否则守约方有权要求单方终止协议的违约方承担全部工程20%的违约责任。附件1包括钢架工程报价小计82203.33元，楼板工程报价37800元，其他项目小计14996.67元。附件2为工期表。签订合同当日，张新建代表安科公司***公司法定代表人***转账81000元工程款。合同履行期间，因未在保安处办理钢结构工程相关备案手续，铭诚公司未能将钢架等施工材料运输进施工场地。 2021年12月7日，安科公司***公司发送《通知函》，告知因铭诚公司未取得相关工程施工资质导致双方合同无效，并要求铭诚公司返还工程款81000元并支付违约金27000元。 双方关于是否已经实际施工存在争议。安科公司主***公司未进场施工和拆除，仅是签订合同前进行了测量工作以方便报价。铭诚公司称安科公司让铭诚公司10月1日备料，10月8日完成，在现场施工时间是9月23日到10月1日，一共约8、9天，按照合同约定的工期表施工，签合同之前已经到现场进行拆除，拆除了安装区域的隔断，吊顶，还有地面放线，前期安装、拆除、准备工作，部分工具材料拉到现场，部分材料因安科公司未办理相关手续无法进场。 安科公司提交建筑业企业资质标准，证明涉案工程至少需要三级钢结构资质。铭诚公司称依据《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证，本项目没有办理施工规划许可证所以不需要施工人有钢结构资质，前提是他有正规资质，才需要我们资质，安科公司说他的项目没有审批和规划，是违建的项目，所以不需要资质，铭诚公司提交录音证明其上述主张。安科公司认可录音真实性，不认可证明目的。 安科公司提交施工许可证，证明工程是安科公司总包的，分包给铭诚公司。铭诚公司不认可该证据，称这个许可证是装修的整个许可证，他需要特殊的钢结构手续。 安科公司另提交民事委托代理合同、转账记录、发票，证明其为解决双方纠纷支出律师费10000元。铭诚公司不认可。 铭诚公司提交收据、出库单、转账记录、微信截图，证明其按照合同约定的进度表施工，为履行合同支付购买材料支出费用约65400多元，并制作实际成本核算单，核算单记载钢板及辅材费，人工费（前期放线，18号2人去现场测量回来设计图纸，25号-29号带工人入场拆除清理、放线、安装预埋铁、准备安装前的工作），叉车及运费，脚手架搭建费用、餐费小计成本98590元，加上管理费、违约金合计成本131505.4元。安科公司不认可上述证据和实际成本核算单，不认可铭诚公司实际支出费用，部分转账无法看到付款方和收款方，相关金额与收据也无法相互印证，铭诚公司提交购买凭证相关的所有材料均未实际用在安科公司的工程现场，案涉钢材并非特殊尺寸规格的材料，铭诚公可以退回厂家，即便不能退回也可以使用在其他工程上，甚至可以进行废旧钢材处理，铭诚公司的钢材并未实际使用，其回收价格可以达到原价七成左右，并不存在铭诚公司所述的全额损失。 铭诚公司提交临时出入证，证明其已安排工人进场施工。安科公司认可出入证。 铭诚公司提交微信聊天记录，证明施工情况。安科公司认可证据真实性，不认可证明目的。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。铭诚公司不具备钢结构工程专业承包资质，故本案《工程合同书》应属无效。 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案合同无效，系因铭诚公司不具备钢结构工程专业承包资质，而安科公司明知自己无钢结构资质仍承包涉案工程，并将工程分包给无资质的铭诚公司，亦未履行相应的审查义务，故双方对合同无效均存在过错，应承担相应法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。铭诚公司提出其为履行合同做出了采购材料、运输、部分现场施工等工作支出了费用，并提交了证据予以佐证，但其当庭主张金额与成本核算单并不完全一致，所提交证据不足以支持其主张的全部金额，且主张的部分费用支出并不在合同附件1约定范围内，金额也不一致，部分人工支出并非在合同履行期间，系在合同签订之前，与附件2工期表也不完全一致，且铭诚公司未交付完成工作成果，铭诚公司购买的钢材也仍具有一定价值，故参照合同约定，综合考虑双方对合同无效的过错、合同实际履行情况等因素，法院酌情确定铭诚公司应返还安科公司工程款55000元。 关于安科公司主张的违约金和律师费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 据此，一审法院判决：一、确认2021年9月24日北京安科鼎盛建筑工程有限公司与北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司签订的《工程合同书》无效；二、北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内退还北京安科鼎盛建筑工程有限公司工程款55000元；三、驳回北京安科鼎盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，铭诚公司不具备钢结构工程专业承包资质，其与安科公司签订的《工程合同书》因违反强制性法律规定应属无效。一审法院根据本案在案证据所查明的事实，认定铭诚公司、安科公司对合同无效均存在过错，并根据双方各自的过错程度、合同实际履行情况等因素，酌情判决铭诚公司返还安科公司工程款55000元，均无不当，本院予以确认。铭诚公司上诉主***公司****公司没有施工资质，合同不能履行的原因在安科公司，但并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信；对其上诉请求，不予支持。 综上所述，北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元，由北京铭诚至尚装饰工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十四日 法官助理　**之 书 记 员　***