某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂11民终649号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月27日出生，汉族，住浠水县。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月13日出生，汉族，住浠水县。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月11日生，汉族，住浠水县。

被上诉人(原审被告)：浠水天健建设工程有限责任公司。住所地：浠水县清泉镇新华正街**。统一社会信用代码：914211257327107291。

法定代表人：龙志祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：张正，该公司员工。代理权限为特别授权。

被上诉人(原审被告)：湖北邹福庆工贸有限公司。。住所地：浠水经济开发区发展大道**统一社会信用代码：9142112505541901XN

法定代表人：何汉生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦红兰，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：何晓峰，该公司员工。代理权限为特别授权。

上诉人***、***因与被上诉人***、湖北邹福庆工贸有限公司（以下简称邹福庆公司）、浠水天健建设工程有限责任公司（以下简称天健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持***、***的全部一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定为由，作出不予支持上诉人诉讼请求的判决严重错误。首先，该法条虽作出上述规定，但该解释第十四条同时规定，建设工程未经验收，但发包人擅自使用的，转移占有使用之日为竣工日期。通过该条规定可知,即使工程未经验收，发包人实际使用的，施工人可以依法主张催要工程款。其次，该解释第二十六条规定，实际施工人

以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。由该规定可知，借用资质或没有资质的实际施工人同样可以主张工程款。通过上述规定可知，借用资质或没有资质签订的施工合同虽然无效，但施工人仍然可以主张工程款。一审法院断章取义以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条为由驳回上诉人诉讼请求是完全错误的。二、原审法院故意拖延案件审理，程序严重错误。上诉人因催讨工程款，于2016年1月向原审法院提起诉讼，原审法院驳回上诉人起诉，黄冈市中级人民法院裁定指定原审法院继续审理之后，在被上诉人***已经签署地址确认书的情况下，原审法院却以无法查找当事人为由将案件以公告送达方式送达，将案件拖延至2018年再次裁定驳回上诉人起诉。上诉人再次上诉，黄冈市中级人民法院撤销裁定，指定继续审理之后，原审法院作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。由上述审理经过以及原审法院作出的处理不难看出，原审法院在当事人已经签署送达地址确认书的情况下，欺骗上诉人，谎称无法查找当事人，并两次作出驳回上诉人起诉的裁定，严重违反法律规定，程序严重错误。

***未作答辩。

邹福庆公司答辩称，一、邹福庆公司与两上诉人之间无合同关系，无支付工程款的义务。邹福庆公司依法将工程承包给天健公司，天健公司违法分包给无资质的两上诉人，邹福庆公司与两上诉人无合同关系。二、本案不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释（二）》第二十四条规定的情形。原审查明邹福庆公司与天健公司之间不存在欠付工程款的问题（生效裁判文书（2019）鄂1125民初2789号），故两上诉人要求邹福庆公司在欠付工程款的范围内承担支付工程款的上诉请求不应得到法院支持。且案涉工程被认定为违法建筑，视为工程不合格，也不应支持实际施工人的工程款。三、依据现有证据，天健公司已将折抵房屋交付给了两上诉人，还将部分房产对外进行出售。故两上诉人辩称未支付工程款与事实不符。四、邹福庆公司在本案中遭受巨大损失，保留索赔的权利。

天健公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：一、判令***、邹福庆公司、天健公司给付***、***工程款300万元及逾期付款利息损失（自2015年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日止）；二、判令***、邹福庆公司、天健公司支付***、***违约金60万元；三、诉讼费用由***、邹福庆公司、天健公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月15日，邹福庆公司竞得位于浠水县经济开发区地块国有建设用地使用权，地，地块面积123806平方米，用地性质为工业用地，出让年限50年。2013年7月15日，邹福庆公司取得建设用地规划许可证（地（地字第浠规用地**项目名称：新建厂房、办公楼、职工宿舍楼等，用地面积为123806.6平方米，建筑面积为92846.98平方米。2014

年3月7日，浠水县人民政府颁发浠土地批字（2014）第08号建设用地批准书，准予邹福庆公司在浠水县经济开发区使用建设用地，用途为工业用地，用地面积为123806．6平方米，供地方式为出让。2014年6月30日，原浠水县城乡规划局颁发建字第浠规工程ＧＪ-2014017-5号建设工程规划许可证，邹福庆公司取得在浠水县经济开发区的建设项目名称为辅助车间（1＃-24＃）的规划许可，建筑占地面积为12297.69平方米、总建筑面积为36893.07平方米。2014年4月7日，***以天健公司（乙方）的名义与邹福庆公司（甲方）签订《建筑工程承包合同》，约定：邹福庆公司将其位于浠水县新建附属车间的工程以包工包料的形式承包给天健公司施工；工程规模包括销售中心1栋，钢构车间1栋，辅助车间5栋，共计16500平方米，工程总造价为1000万元；工程款支付方式：乙方同意以为甲方所建总施工面积的50％抵付全部工程款，其中销售中心乙方从二楼至五楼选总施工面积的50％＋200平方米房产，位置由双方协商选取；辅助车间位置双方按单双号协商选取，双方各得一半；钢构车间甲方按580元每平方米计价用房产按市场价抵偿2套辅助车间＋400平方米房产，所需一切税费均由双方按国家规定分摊；甲方如为乙方办理抵付全部工程款房屋的土地证、房产证等一切合法手续，则抵偿手续完毕，甲乙双方不存在任何债权债务关系；按图施工，双方确认签字盖章的图纸作为本合同不可分割的附件。合同还对其他事项进行了约定。同日，双方签订补充协议约定：甲方3年内为乙方办理大证，土地证不保证分割，房产

证如不能分割办理给乙方，则按总造价的5％对乙方予以补偿，手续完毕，房产使用权归乙方，甲乙双方则不存在任何债权债务关系。2014年4月25日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《施工承包协议》，约定：甲方将洪山工业园内靠西边的12户房屋工程以包工包料的方式承包给乙方，每户的一楼为框架，二三楼为砖混结构、内面毛坯装修、外围贴瓷砖，包括硬化路面、进户大门、外围窗、化粪池（卫生间排水管）；工程价款：甲方负责所有税费，甲方按房屋的800元／平方米付给乙方工程款，工程竣工后的房屋从北头进右侧3、4、5、6栋单门独院（房屋2200元／每平方米）作为乙方工程款，甲方必须保证该工程房屋价格以洪山工业园内其他房屋价格为统一价格出售，如该房屋价格低于洪山工业园内其他房屋价格，甲方必须支付其差价给乙方；甲方提供砂、石子、砖、水泥，乙方以房屋2500元／每平方米的价格抵该建材费给甲方；乙方必须按工程图纸施工。协议还对其他事项进行了约定。2018年11月26日，浠水县城市管理执法局对邹福庆公司作出浠城管处字﹝2018﹞第GH5001号行政处罚决定：邹福庆公司在建设公司厂区时改变原审批规划用途，违反规划，将规划许可的11栋3层辅助车间改建为6栋3层住宅、6层科研中心和6层办公楼改建为6层住宅楼、在24#辅助车间南侧未经许可建设1栋4层住宅、在科研中心旁未经许可建设1栋3层住宅，以上违法建筑共计10栋，总建筑面积30009.249平方米。该局决定没收上述违法建筑并处罚款2607803.7元。2019年3月27日，浠水县人民政府就邹福庆公司对上述行政处

罚决定申请的行政复议作出浠政复决字﹝2019﹞13号行政复议决定：维持浠水县城市管理执法局作出的浠城管处字﹝2018﹞第GH5001号行政处罚决定。2019年6月24日，一审法院对邹福庆公司不服浠水县城市管理执法局行政处罚决定、浠水县人民政府行政复议决定一案作出（2019）鄂1125行初45号行政判决：驳回邹福庆公司的诉讼请求。2019年9月25日，黄冈市中级人民法院对邹福庆公司不服上述判决提起的上诉作出（2019）鄂11行终115号行政判决：驳回上诉，维持原判。***与***、***签订《施工承包协议》中约定的“洪山工业园内靠西边的12户房屋”即是***以天健公司的名义与邹福庆公司签订《建筑工程承包合同》项下“辅助车间5栋”中的部分房屋。***将该12户房屋分包给***、***承建，***、***于2014年5月开始建设，当年12月因项目涉嫌违法建设被有关职能部门责令停工。案涉的12户房屋即属于浠水县城市管理执法局认定的10栋违法建筑之列。

一审法院认为，一、***、***与***签订《施工承包协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。本案中，***不具备建筑施工企业资质而借用天健公司的建筑资质

并用其名义与邹福庆公司签订的《建筑工程承包合同》因违反上述第一条第一款第（二）项规定而无效；***依据无效建设工程施工合同再行分包的行为应属无效的民事行为，况且***、***亦属未取得建筑施工企业资质，其与***签订的《施工承包协议》违反上述第一条第一款第（一）项规定，故案涉的《施工承包协议》应属无效合同。二、***、***依据无效合同可否请求支付工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该规定得知请求支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，而本案案涉12户房屋已被浠水县城市管理执法局认定为违法建筑，从而缺乏竣工验收合格基础，亦丧失了请求支付工程价款的前提，故***、***诉请发包方支付工程价款条件不成就，对其诉讼请求应不予支持。三、本案涉及的行政机关的行政行为与本案的民事关系交叉问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。浠水县城市管理执法局依据上述规定已作出具体行政行为即对案涉12户房屋作出

没收的行政处罚决定，目前行政处罚决定业已生效，意味着行政机关已对违法建筑作出否定性评价，如一审法院再对12户房屋的工程价款进行实质性的处理则将与行政机关作出行政处罚决定的法律后果相悖，故一审法院对***、***诉请支付工程价款亦不应支持。四、建设工程施工合同无效导致的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，案涉《施工承包协议》被认定无效后，当事人应承担的责任是按照各自的过错赔偿相应的损失，而不是直接依照有效合同的约定承担支付工程价款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，***、***既未要求对方当事人赔偿损失，也未按上述规定履行举证责任，故一审法院亦不能在本案中对***、***损失直接作出处理。遂判决：驳回***、***的诉讼请求。受理费35600元，由***、***自行负担。

二审中，***、***向本院提交如下证据：

证据一、邹福庆公司与案外人孙世杰签订的职工住房使用合同，拟证明邹福庆公司接收案涉房屋后出售给了第三人，该工程邹福庆公司实际投入使用，应视为质量验收合格。

邹福庆公司向本院提交如下证据：

证据二、建筑房屋的工程图纸，拟证明施工方未按照图纸施工，导致被政府相关职能部门认定为非法建筑并予以没收，并罚款260万元，上诉人承包的一部分占到了260万元的40万左右。

***、天健公司未向本院提交证据。

经出示，天健公司对***、***提交的证据一发表质证意见如下：对证据一的真实性有异议，孙世杰与两上诉人之间是合伙关系，是他们内部之间划分的，对合法性有异议，三人的行为是不合法的，涉案工程是违法建筑。对关联性有异议，不能达到证明目的。

邹福庆公司对***、***提交的证据一发表质证意见如下：对真实性和合法性有异议，该合同为复印件，且是邹福庆公司与***结算，天健公司说应该分给孙世杰一套房子，所以就分给他了。职工住房因系违法建筑已经被没收了，该房屋也没有人居住。

***、***对邹福庆公司提交的证据二发表质证意见如下：对图纸的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议。该图纸是2013年5月设计单位出具的设计图，无天健公司加盖的印章，未对天健公司进行图纸交底，且邹福庆公司也没有提交竣工验收图纸，施工中是否现场变更不知，亦无证据显示有整改意见，工程的现状是受到建设单位的指示按要求施工的。工程并不是因为上诉人的施工受到处罚，而是邹福庆公司改变规划用途而导致被相关部门处罚，该处罚的决定单位并未就处罚书作出强制执行，现状是该涉案房屋

一直被邹福庆公司所出售的购房人占有使用，并未实际没收。

天健公司对邹福庆公司提交的证据二的关联性有异议，认为整个工程是***个人伪造天健公司印章与邹福庆公司签订的承包合同。

本院认为，因***、***所承建的案涉工程被浠水县城市管理执法局认定为违法建筑，故本院对***、***提交的证据一不予采信。本院对邹福庆公司提交的证据二的真实性予以采信。

经审理查明，原审查明属实，本院予以确认。

另查明，***、***明确其诉请判令***、邹福庆公司、天健公司给付***、***工程款300万元，依据是其在（2016）鄂1125民初53号案件中一审法院委托武汉恒信工程造价咨询有限公司作出的《关于黄冈市浠水县造价鉴定报告》，该报告鉴定结论为“12套三层职工住宅楼284.5144万元。”该鉴定报告仅有总价为284.5144万元的鉴定结论，无各项费用的明细。***、***在二审中主张变更诉讼请求，要求邹福庆公司、***、天健公司赔偿其因合同无效的损失，并明确其直接损失为武汉恒信工程造价咨询有限公司作出的《关于黄冈市浠水县造价鉴定报告》上载明的工程价款284.5144万元。

还查明，***、***在二审中明确其实际控制使用了案涉12户房屋中的4户房屋，各方当事人均陈述案涉12户房屋正在执行中。

本院认为，案涉施工合同、《施工承包协议》均为无效

合同，各方当事人对此无异议。案涉建筑物被行政主管部门认定为违法建筑并被责令没收且正在执行中，故***、***以该建筑物已交付使用为由主张工程款及利息，无法律依据，本院不予支持。***、***在二审中变更诉讼请求为要求***、邹福庆公司、天健公司赔偿因合同无效产生的损失，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效自始无效，双方互负返还义务，权利义务恢复到合同签订前的状态，因合同无效造成的损失，当事人有权主张过错方承担赔偿责任，该赔偿责任属于缔约过失责任，赔偿范围是信赖利益损失，原则上不能超过合同有效履行所能获得的履行利益，包括直接损失和间接损失。直接损失是指因信赖合同成立生效所支出的各种费用，间接损失是指丧失与第三人缔约的机会所产生的损失。***、***陈述其直接损失为鉴定意见书载明的284.5144万元工程款，但其陈述不清284.5144万元中包含的具体费用及金额，鉴定意见书上亦未载明，且***、***未举证证明其因信赖合同成立生效所支出的各种费用，故***、***以其主张的欠付工程款284.5144万元作为合同无效产生的直接损失，缺乏法律依据，本院不予支持。***、***亦未举证证明其是否存在交易机会丧失导致的间接损失。***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35600元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳武审判员朱卫审判员郑蕾

二〇二一年五月二十七日

法官助理　董　欢　书　记　员　周　娟