四川公路桥梁建设集团有限公司、武汉大花山生态园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂11民终2187号 上诉人(原审被告)：四川公路桥梁建设集团有限公司。住所地：成都市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川明之鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人(原审原告)：武汉大花山生态园林工程有限公司。住所地：武汉市江夏区江夏大道大花山。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，湖北文赤壁律师事务所。 上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥公司）因与被上诉人武汉大花山生态园林工程有限公司（以下简称武汉大花山公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川路桥公司上诉请求：撤销原判、发回重审或改判武汉大花山公司全部诉讼请求，由武汉大花山公司承担全部诉讼费、保全费。事实和理由：1、案涉《路基工程施工劳务协议》成立并生效，但一审法院却不按生效的合同内容审查、裁判。对“被上诉人是否按照设计图纸进行施工”“审计扣减上诉人的边坡防护工程款项总金额中是否包括因被上诉人未按设计要求施工导致的审减金额”等基本事实认定不清，只是片面的认定合同的效力，却不按照合同双方约定的规则来审理案件实属认定事实不清。2、被上诉人交付的施工工程确实存在偷工减料，质量未达业主验收审计标准的客观事实。3、上诉人虽然根据被上诉人所完成的工程量暂结算了部分工程款，但并不代表上诉人不能扣减被上诉人的工程款，上诉人有权依合同的约定根据审计扣款对应的被上诉人应承担的部分，也有权要求被上诉人赔偿因其未按图纸施工导致上诉人的损失。4、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案应追加项目业主湖北省交通投资集团有限公司作为本案的当事人，只有将项目业主追加为当事人，才能查明本案的事实。 武汉大花山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。理由如下：1、答辩人与上诉人签订的是劳动分包协议，并不是建筑工程合同。答辩人按上诉人的要求进行施工，最终上诉人进行竣工验收，认可答辩人的质量，也确认了最终金额，上诉人就应该按照合同的约定支付工程款。2、上诉人提交的两阶段施工图根本就没有与答辩人进行双方签字确认，答辩人根本不知道这个标准。答辩人开工是根据上诉人提供的另一份其已签字的图纸和技术交底进行施工，完工后上诉人拒不付款并威胁答辩人将图纸收回。在长达一两年的施工周期内上诉人对答辩人的施工质量是认可的，没有提出质量问题。3、湖北省审计厅出具的审计报告是对上诉人工程进行抽检，认为上诉人的施工存在问题。这只能说明上诉人的施工存在质量问题，并不能说明答辩人的施工质量问题。答辩人只是分包了上诉人整个工程量中的护坡绿化工程，而且还不止答辩人一家公司分包。上诉人不能因为自己的质量问题导致扣款转嫁答辩人承担。 武汉大花山公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令四川路桥公司给付武汉大花山公司工程价款1945895．00元，并从2017年11月23日起，按银行同期贷款利率4．35％计算其迟延支付工程价款利息至款项给付完毕之日止。2、由四川路桥公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月25日，武汉大花山公司作为承包方（乙方）与作为发包方四川路桥公司下辖麻城至武穴高速公路第二标段四川路桥项目部（甲方）签订《路基工程施工劳务协议》（含工程量清单及清单说明）。合同约定，一、发包给承包方（乙方）施工工程名称为：将位于湖北省浠水县麻武高速MWTJ-2合同段--路基绿化工程施工；二、……，三、施工协作内容：麻武高速MWTJ-2合同段范围内的K67＋000--K82＋837绿化工程，包括路基段落内的喷播植被、三维土工网植草护坡、挂网喷播基材植生护坡（不含锚杆）、挂网喷播基材植生护坡锚杆，工作内容为工程单价表内的工作项目。承包范围为实施并完成该项目的材料、设备、人工、管理、质检材料、缺陷修复、安全、环保、进出场、税金、利润等所有内容以及负责完成该工程实施的协调及其它临时安全防护工作及文明施工。该合同还就建设工期及开、完工日期、协作方式、工程质量要求、合同金额及单价、劳务价款的支付、结算方法、工程质量保证金、安全保证金、民工工资保证金的扣除及返还、安全责任违约责任、单方解除合同的条件、履约保证金、保险、税费、双方的权利和义务及合同争议解决的方法等等均进行了书面约定。其中合同约定的工程总金额为：陆佰伍拾叁万柒仟柒佰捌拾伍元整（该金额为预计数，最终金额以结算价为准）。合同中同时还约定，乙方在此承诺，若乙方负责的工作内容经竣工审计减少，减少金额由乙方承担，审减金额从乙方的质量保证金中扣除，不足部分，由乙方补足。 双方为慎重起见，在《路基工程施工劳务协议》后，双方又补议了一份工程量清单作为该协议的附件，双方还就清单所涉内容进行说明，并签章确认。该说明中：……，7、图纸中所列的工程数量及数量汇总表仅是提供资料，不是工程量清单的外延，当图纸与工程量清单中所列数量不一致时，以工程清单中所列数量为报价依据；8、如发现工程清单中有计算方面的算术性差错，应予修正，以实际为准；……。 合同签订后，武汉大花山公司依约对该工程进行了施工。 2016年1月27日，工程竣工后，四川路桥公司工程处负责人、项目经理及作业班组负责人共同对武汉大花山公司已完成的工程工作量等情况进行了签字确认；《四川公路桥梁建设集团有限公司麻城至武穴高速公路第二标段四川路桥三分部工程价款总结算清单》包工协议、协作施工合同号2013-19：208-1-a喷播植被（33340㎡×5／166700元）、208-1-b三维土工网植草护坡（5438．90㎡×17／92461元）、208-1-c挂网喷播基材植生护坡（不含锚杆）（26783．2㎡×44／1178461元）、208-1-d挂网喷播基材植生护坡锚杆（153802．3㎡×6／922814元），标注本期完成金额为：2360436元；扣质保金、安全保证金、民工工资保证金（各5％）118022×3，合计金额为：2006370元；到上期末完成合计金额（已依约定扣除质保金、安全保证金、民工工资保证金后）为：4164310元；至本期末完成合计金额（已依约定扣除质保金、安全保证金、民工工资保证金后）为：6170680元。 2016年1月28日，四川路桥公司工程计划合同部、质量管理部、工程技术部、财务部门、副经理、项目经理均在《四川公路桥梁建设集团有限公司麻城至武穴高速公路第二标段四川路桥三分部结算支付审核表（预结算）》上对包工、协作施工合同号MWTJ-2-3-050完成工作量及应否结算意见一栏分别进行了签名确认；其中财务部门会计的意见为：同意结算2360436元，扣其他127424．28元；副经理的意见为：同意本期结算；项目经理签批的意见为：同意结算2006370元整。 四川路桥公司中标湖北麻城至阳新高速公路麻城至武穴建设项目部分土建工程后，将麻武高速MWTJ-2合同段路基绿化工程施工项目分段分别分包给武汉大花山公司（K67＋000－－K82＋837段，合同价款为：6537785元）、湖北省太子山大地园林绿化工程有限责任公司（该合同段中的K82＋837――K95＋020段，合同价款为：7755962元）、武汉市宏桥岩土工程有限责任公司（K46＋200――K67＋000段，合同价款为：14964444元）等几家公司，但类似这三份分包合同中约定的施工协作内容相同；但在该类似这三份合同中的约定合同价款的后面均注明有“合同金额为预计数，最终金额以结算价为准”的字样。 还查明，湖北省审计厅于2016年7月1日出具的鄂审投报（2016）79号《审计报告》（只摘录其中与本案讼争有关联的部分），被审计单位为：湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部；项目名称为：湖北麻城至阳新高速公路麻城至武穴建设项目的审计。该报告第11页中显示，四川路桥公司将91个项目30379．55万元的工程或劳务分包给不具备相应资质的26家单位或51个个人。其中：将路基工程、路基绿化工程分包给8家单位，截至审计时，累计分包结算金额60160323元，已支付41824095元；……；将路基工程、防护排水工程、钢筋制作、小构工程等以劳务分包形式发包给超资质范围的成都辉祥建筑劳务有限公司、内江市月泉劳务有限公司、随州市建工劳务有限责任公司等16家单位，截至审计时，累计分包结算金额173491616元，已支付155312959元。……。该报告第14页显示：四川路桥未按设计要求进行边坡防护工程施工，多结算工程款1003．12万元。按施工图设计要求，边坡防护工程镀锌网采用正六边形、机编双纽结单层直径2．6mm镀锌铁丝网，网目边长不大于5cm；主铆钉（Ф18钢筋，单根长120cm）按纵横间距2米控制，辅助钉（Ф12钢筋，单根长80cm）按纵横间距1米控制。但审计发现，四川路桥施工中铁丝网实际采用的是直径1．8mm铁丝网，网目边长为10cm；主铆钉Ф18钢筋，平均单根长42cm，辅助钉Ф12钢筋，平均单根长35cm。因此，涉及多结算工程款10031151元，其中：铁丝网实际施工比设计量少524807kg，按照合同价换算镀锌铁丝网单价为11．3元／kg，多结算工程款5930987元；主铆钉与辅助钉实际施工比设计量少252784kg，合同单价为16．22元／kg，多结算工程价款4100163元。……。该报告第20页显示：四川路桥违反计量规则，重复多计工程量，多结工程款6686981元。其中，……；路面工程截至审计日计量三维土工网植草护坡50047．84平方米，经查实际仅施工9214平方米，多结工程价款1857123元；……。 湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部于2016年8月18日向四川路桥MWTJ-2标、二驻地办下发鄂交投麻武指（2016）77号《关于扣除四川路桥MWTJ-2标段上边坡多结工程款的通知》（以下简称扣除通知）的文件中显示：四川路桥未按设计要求进行边坡防护工程施工，多结算工程款1003．12万元。……。根据此次排查发现一级边坡跛脚3米以上，及二级边坡实际施工主锚杆平均长45cm，辅锚杆平均长41cm。根据实际主、辅锚杆用量与设计用量对比，主、辅锚杆实际施工比设计量少232635kg，合同单价16．22元／kg，涉及金额3773339元。铁丝网丝径根据现场排查实际丝径为1．8mm，网目边长为10cm，涉及金额5930987元。两项合计9704326元，将从四川路桥MWTJ-2标段质保金中扣除。 2017年11月22日，武汉大花山公司与四川路桥公司对后续工程款项进行了结算，结算单载明下余总结算价款1945895元，对此双方均无异议。双方在结算过程中，四川路桥公司以《路基工程施工劳务协议》第五条第十款设定有“经竣工审计减少工程金额由乙方承担”条款为由，并依据2016年7月1日湖北省审计厅所作出的鄂审投报（2016）79号《审计报告》以及2016年8月18日《湖北交投麻城至武穴高速公路建设指挥部文件鄂交投麻指（2016）77号通知》，对应付给武汉大花山公司的工程款1945895．00元进行扣减；武汉大花山公司认为该工程是依双方签字确认的施工图纸按质按量进行施工的，武汉大花山公司也是按自己已实际完成的工作量和合同中约定“最终金额以结算价为准”的原则而应得到的报酬，且该工程已竣工验收并不存在施工缺陷，四川路桥公司现在依只是针对自己审计结论而要强行扣减武汉大花山公司的实际应取得的工程款项没有客观事实和法律依据，于是双方酿成纠纷；经协商无果后，武汉大花山公司于2018年5月8日向一审法院提起诉讼，同时向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院依武汉大花山公司申请对四川路桥公司在银行帐户上的资金220万元采取了保全措施。 一审法院认为，武汉大花山公司与四川路桥公司间所签订的《路基工程施工劳务协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按生效的合同约定全面履行各自的义务；四川路桥公司在武汉大花山公司按合同约定按质按量完成了全部施工任务，双方并进行了结算确认后，理应依合同约定向武汉大花山公司支付实际工程量的价款，四川路桥公司不按合同约定向武汉大花山公司支付工程价款的行为违约，依法应承担相应的违约责任。四川路桥公司辩称，发生讼争1945895元系四川路桥公司根据双方合同约定以及湖北省审计厅出具的《审计报告》确定的应由武汉大花山公司承担的部分审减金额；从目前现有证据看，四川路桥公司方仅凭《审计报告》和《关于扣除四川路桥MWTJ-2标段上边坡多结工程款的通知》，在没有其他相关合法有效的证据进行佐证及相互印证的情况下，不能完全证实武汉大花山公司根据其实际完成工程量所应取得的款项是属于应当审减的金额；其一四川路桥公司方只提供《审计报告》和“扣除通知”两证据，不能提供双方签字确认的施工图纸进一步证实武汉大花山公司方确实没有依约定进行施工，存在偷工减料的行为，况且该《审计报告》和“扣除通知”只能证明四川路桥公司方确实存在多领工程款项的事实，两份证据中没有任何内容直接证实四川路桥公司四川路桥公司未按设计要求进行边坡防护工程施工及多结算工程款的行为就是武汉大花山公司方不按合同约定或图纸要求施工的行为所致，其扣减武汉大花山公司工程款项的理由不能让人信服；其二该《审计报告》和“扣除通知”所表述的“麻武高速MWTJ-2合同段边坡防护工程”的工程施工合同承接单位有几家分包公司，究竟是这几家分包都存在未按设计要求进行施工，还是其中某一家未按设计要求进行施工，四川路桥公司也不能提供合法有效的证据进行证实；其三从武汉大花山公司的诉求及其所提供的一系列已形成证据锁链的证据中不难看出，武汉大花山公司方所完成的工程量，是依据双方所签订的合同约定，并经项目发包方所涉部门项目负责人对其已完成工程数量、质量、应结付的款项一一进行了签字确认，也符合合同附件之一的工程量清单及清单说明的内容要求，四川路桥公司方依《审计报告》和“扣除通知”单方扣减武汉大花山公司方依自己已实际完成的工程应得到的款项，明显证据不足。据此，四川路桥公司方辩称理由，因不能提供足够的证据支持，依法应承担举证不能的法律后果责任，故其辩称理由不能成立，不予采信；武汉大花山公司在质证阶段针对四川路桥公司方的抗辩和举证所发表的意见，符合法律规定和本案的基本事实予以采信。因而，武汉大花山公司的诉讼请求合法，应予支持。据此，遂判决：一、四川路桥公司在判决生效后十日内向武汉大花山公司支付下欠工程款1945895元。二、四川路桥公司在判决生效后十日内向武汉大花山公司支付下欠工程款的利息（计算方式为：按下欠工程款1945895元，从2017年11月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，四川路桥公司为支持其上诉请求，提交三组证据： 一、《两阶段施工图设计》，拟证明被上诉人收到的施工图设计在每一施工段落的具体施工要求和标准。 二、《路基工程量清单分解表》、《路基防护工程数量表》、《2016年1月份中期支付月报表》，拟证明被上诉人是依据收到上诉人提供的施工图设计所做出的工程量清单报价。 三、《审计取证单》，拟证明被上诉人施工的部分就是合同约定被审计扣减的部分。 经庭审质证，武汉大花山公司对四川路桥公司提交的第一组证据真实性有异议，认为其在一审中已提交，在图纸第21页。对拟证明目的有异议，这两阶段施工设计图是由上诉人单方制作的，并没有被上诉人的签字确认。被上诉人对该施工设计图并不知情，要求上诉人提供有被上诉人签字的施工设计图，但对方一直不提供。对第二组证据第一份的真实性、合法性及关联性均有异议。1是打印件，2是上诉人单方制作，3是对工程量的分解表被上诉人不知情，这只是上诉人内部制作的。对第二组证据第二份的真实性、合法性及关联性均有异议。1是复印件，其真实性无法核实，2是上诉人单方制作，没有被上诉人签字确认。对第二组证据的第三份真实性、合法性及关联性均有异议，该份证据签字盖章的是湖北交投麻城至武指挥部的盖章及施工单位和监理单位的盖章，与被上诉人无关。被上诉人根本没有参与他们的结算行为，并不知情。对第三组证据的真实性、合法性及关联性有异议，其证据是对打印件的复印，对其证据的来源不详，对于其拟证明目的有异议，其内容达不到其拟证明目的。 对于上述有异议的证据，本院认为，四川路桥公司提交的第一组证据两阶段施工图是由上诉人单方制作，施工图纸上没有被上诉人的签字确认，故不能达到其证明目的，本院不予采信。四川路桥公司提交的第二组证据中的《路基工程量清单分解表》、《路基防护工程数量表》系上诉人单方制作，并没有被上诉人的签字确认，故不能达到四川路桥公司的证明目的。四川路桥公司提交的第二组证据中的《2016年1月份中期支付月报表》，被上诉人亦未参与，也不能达到四川路桥公司的证明目的，本院不予采信。四川路桥公司提交的第三组证据系打印件的复印件，没有加盖相关部门的盖章确认，亦不能达到其证明目的，故不予采信。 本院经审理查明，原审查明的事实属实。 本院认为，本案争议的焦点在于：一、四川路桥公司能否主张扣除竣工审计审减的工程款。武汉大花山公司与四川路桥公司间签订的《路基工程施工劳务协议》，约定将湖北省浠水县麻城高速MWTJ-2合同段范围内的K67+000—Ｋ82＋837绿化工程分包给武汉大花山公司施工。上述协议系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。武汉大花山公司按合同约定完成全部施工任务，而四川路桥公司亦对武汉大花山公司完成的工程量等情况进行了签字确认，双方并进行了结算确认，则四川路桥公司应按合同约定向武汉大花山公司支付实际工程量的价款。现四川路桥公司上诉称根据双方合同约定以及湖北省审计厅出具的《审计报告》，应扣除竣工审计审减的工程款。对此，本院认为四川路桥公司不能主张扣除竣工审计审减的工程款，理由如下： 1、虽然双方的合同中约定“经竣工审计减少工程金额由乙方承担”的条款，但根据湖北省审计厅出具的鄂审投报（2016）79号《审计报告》以及《关于扣除四川路桥MWTJ-2标段上边坡多结工程款的通知》，四川路桥公司未按设计要求进行边坡防护工程施工，多结算工程款1003.12万元。上述《审计报告》和“扣除通知”并没有明确本案中武汉大花山公司应承担的审减金额，且该《审计报告》和“扣除通知”所表述的“麻武高速MWTJ-2合同段边坡防护工程”的工程施工单位涉及几家分包公司，是否是这几家分包公司都存在未按设计要求进行施工的问题，还是其中某一家未按设计要求进行施工，四川路桥公司也未能提供证据证实。 2、武汉大花山公司系本案合同施工方，其亦应按四川路桥公司提供的施工图纸进行施工。现四川路桥公司上诉称武汉大花山公司方没有依约定进行施工，存在偷工减料的行为，则其应当提供施工图纸以证实其主张成立。但四川路桥公司在庭审中提供的施工图纸并没有武汉大花山公司的签字确认，并不能证实武汉大花山公司系按四川路桥公司在庭审中提供的上述施工图纸进行施工，故四川路桥公司亦不能主张武汉大花山公司未按上述图纸施工存在偷工减料的行为，也不能主张武汉大花山公司赔偿未按上述图纸施工导致的损失。 3、工程竣工后，四川路桥公司对武汉大花山公司已完成的工程工作量等情况进行了签字确认，双方并进行了结算。表明武汉大花山公司所完成的工程量系依据双方所签订的合同约定，四川路桥公司已对武汉大花山公司完成的工程量予以认可。 综上，四川路桥公司上诉称应扣除竣工审计审减的工程款，但其未提交充足的证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于四川路桥公司向二审提出申请调查湖北省审计厅出具的审计报告，因四川路桥公司已向一审法院申请调取，而一审法院已经实际完整调取，故四川路桥公司在二审中再次申请调取无实际意义。四川路桥公司还向二审提出施工鉴定申请，因其在一审中未提出鉴定申请，其在二审中提出不予支持。 二、原审是否漏列诉讼当事人。 四川路桥公司上诉称原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案应追加项目业主湖北省交通投资集团有限公司作为本案的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。因武汉大花山公司并未将湖北省交通投资集团有限公司列为本案的被告，且本案涉及的是武汉大花山公司与四川路桥公司之间建筑合同纠纷，而湖北省交通投资集团有限公司并不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故原审未通知其参加诉讼不违反法律规定，四川路桥公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，四川路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22313元，由四川路桥公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十日 书记员***